Uitspraak
Zaaknummer: AR 2009/359
Vonnisdatum: 9 augustus 2010
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
zittingplaats Curaçao
Vonnis in de zaak van:
[eiser],
Wonende in Nederland,
Eiser, verder: [eiser],
Gemachtigde: mr. R.F. Beemen,
Tegen:
1.
[bestuurder],
Wonende op Curaçao,
Gedaagde sub 1, verder: [bestuurder],
Gemachtigden: mr. S.A. Carmelia en mr. O.A. Martina,
2.
[vader],
Wonende op Curaçao,
Gedaagde sub 2, verder: de vader,
Gemachtigden: mr. S.A. Carmelia en mr. O.A. Martina,
3.
[moeder],
Wonende op Curaçao,
Gedaagde sub 3, verder: de moeder,
Gemachtigden: mr. S.A. Carmelia en mr. O.A. Martina,
de gedaagden sub 2 en 3 gezamenlijk ook aan te duiden als: de ouders.
4.
[oom],
Wonende op Curaçao,
Gedaagde sub 4, verder: de oom
Gemachtigden: mr. S.A. Carmelia en mr. O.A. Martina.
1. Het procesverloop
Dat blijkt uit:
- het inleidende verzoekschrift met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met de producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de brief met producties van de gemachtigde van [eiser] van 5 mei 2010;
- de pleitnota aan de zijde van [eiser] ;
- de pleitnota aan de zijde van gedaagden;;
- de verklaring van [H.P.] van 8 mei 2010, overgelegd ter zitting aan de zijde van gedaagden;
- de aantekeningen van de griffier.
Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd
Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht ter zitting van 10 mei 2010. Daarbij is [eiser] verschenen bij zijn gemachtigde, voornoemd. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Carmelia, voornoemd.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2. Het geschil
[eiser] vordert
a. te verklaren voor recht “dat [bestuurder] en/of de Ouders en/of de Oom jegens [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeluk thans lijdt, heeft geleden en nog zal lijden”;
b. “[bestuurder] en/of de Ouders en/of de Oom (hoofdelijk) te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat”.
Gedaagden hebben de vordering bestreden.
3. De beoordeling
3
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1
Aan de zuidzijde van het eiland Curaçao bevinden zich Baya Beach en de Jan Thiel baai.
Op 4 november 2007 is [bestuurder], toen 13 jaar, met een waterscooter van het merk Sea-Doo, vanaf Baya Beach in de richting van de Jan Thiel baai – derhalve in oostelijke richting - gevaren.
[bestuurder] zat als bestuurder voorop de waterscooter. Achter hem zaten op de scooter respectievelijk [N.B.] en [D.K.].
Ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, derhalve op open zee, is de door [bestuurder] bestuurde waterscooter rond 16.00 uur in aanvaring gekomen met [eiser], die ter plaatse aan het snorkelen was. [eiser] heeft daardoor ernstig letsel opgelopen.
[eiser], die inkoopmanager bij een chemisch bedrijf was, kan als gevolg van het ongeval zijn werk niet langer verrichten.
3.2
Volgens [eiser] is [bestuurder] aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het ongeval.
Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat uit onderzoek van [W.S.], verbonden aan Miami diver international NV, verricht in opdracht van [eiser], is gebleken dat het ongeval plaats heeft gevonden tussen 25 en 55 meter uit de kust, dat het mooi en rustig weer was en dat de zee kalm was. Voorts heeft hij gesteld dat de plaats van het ongeval bekend staat als een plaats waar veel gesnorkeld wordt, hetgeen ook ten tijde van het onderzoek van [W.S.] is gebleken, zodat [bestuurder] op de aanwezigheid van snorkelaars bedacht moest zijn.
3.3
Daartegen heeft [bestuurder] aangevoerd, kort weergegeven,
- dat het “stuk zee direct ten oosten van de ingang van de baai van Jan Thiel (….) bekend staat als gevaarlijk voor zwemmers en snorkelaars”;
- dat op grond van onderzoek van [G.D.], verbonden aan Shield Group Security & Risk, verricht in opdracht van [bestuurder], “het zeer waarschijnlijk (is) dat de aanvaring plaatshad op ongeveer 70 -75 meter vanuit de kust ter hoogte van Jan Thiel Beach” en dat [bestuurder] ter plaatse geen snorkelaars hoeft te verwachten;
- dat hij met lage snelheid voer;
- dat hij een “trainingkey” gebruikte;
- dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] in de zin van artikel 6:101 BW Pro, gelet op de concrete omstandigheden van dit geval, te weten “golven en de onstuimige zee alsmede de omstandigheid dat [eiser] in het belang van zijn eigen veiligheid bij het ontplooien van zijn snorkelactiviteiten geen duikersvlag, drijfboei of duikboei gebruikte, noch anderszins maatregelen heeft getroffen om zo zichtbaar mogelijk te zijn.
3.4
Op grond van artikel 6:162 BW Pro is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden.
Onrechtmatig zijn onder meer gedragingen in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd.
In artikel 25, lid 2, van de Landsverordening Maritiem beheer, PB 2007, nr. 18, in werking getreden kort na het ongeval, is bepaald:
“Het is verboden, behoudens ingeval van overmacht, in de nabijheid van bad- en zwemplaatsen of aanlegsteigers in de territoriale zee een dusdanig vaargedrag te vertonen, dat dientengevolge gevaar, schade of hinder ontstaat voor persoon of goed.
Artikel 16c van de eilandsverordening Binnenvaartverordening Curaçao, afgekondigd in AB 2009, 32 – derhalve na het ongeval - luidt:
“Duikers en snorkelaars zijn in het belang van hun veiligheid bij het ontplooien van deze activiteiten verplicht een duikersvlag, een drijfboei of een duikboei te gebruiken en alles te doen om zo zichtbaar mogelijk te zijn.
3.5.0
Uit de rapportage van [W.S.] van Miami Diver blijkt dat nauwgezet de dieptes en het zicht ter plaatse zijn vastgesteld.
In die rapportage wordt (op pagina 3) vastgesteld dat de denkbeeldige lijn naar dieper water (de zogenoemde “blauwe lijn” of “drop off”) nabij de Jan Thiel baai 85 meter uit de kust ligt en deze lijn in meer oostelijke richting tot 110 meter uit de kust ligt. [bestuurder] heeft dat bij pleidooi sub 12 onderschreven, zodat dit vaststaat.
3.5.1
Wat betreft de plaats van het ongeval in het gebied tussen de kust en de blauwe lijn aan de oostelijke zijde van de Jan Thiel baai heeft [bestuurder] verwezen naar de verklaring van de passagier [N.B.], op de dag van het ongeval tegenover de kustwacht afgelegd omstreeks 20.10 uur, die de vraag: “Hoe ver uit de kust waren jullie?” heeft beantwoord als volgt: “In het donkerblauw waar niemand zwemt.”.
Voorts heeft [bestuurder] verwezen naar de verklaring van de medepassagier [D.K.], op de dag van het ongeval omstreeks 20.10 uur tegenover de kustwacht afgelegd, die de vraag: “hoe ver uit de kust voeren jullie?” heeft beantwoord als volgt: “Ik denk van ongeveer 100 meter uit de kust, want ik dacht nog van, hoe kan ik nou naar de kust zwemmen.”.
Verder heeft [bestuurder] blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal verklaard dat hij richting Jan Thiel baai is gevaren “op de donkerblauwe rand, waar bij aankomst bij Jan Thiel, de gebeurtenis heeft plaats genomen.”.
3.5.2
[eiser] heeft verwezen naar zijn verklaring van 7 november 2009 tegenover de kustwacht onder meer inhoudende: “Ik weet niet precies hoe ver wij uit de kust waren gegaan, maar ik ben ervan overtuigd dat wij niet ver uit de kust aan het snorkelen waren. Ik schat de diepgang van waar wij waren tussen de twee à twee en een halve meter diep. Ik herinner dit omdat ik over enig koraal heen moest gesnorkeld.”.
[vriendin], vriendin van [eiser] die met hem aan het snorkelen was, heeft daags na het ongeval tegenover de kustwacht verklaard: “Ik ging toen even Ralf snorkelen buiten de rotsen tot ongeveer 10 meter uit de kust.”.
3.5.3
Naast de partijen en de hunnen, hebben derden verklaringen afgelegd waaruit een mogelijke locatie kan worden afgeleid.
[J.J.], vlootoperator bij de kustwacht, heeft op 5 november 2009 onder meer verklaard: “Omstreeks 16.00 uur werd ik, door mij bekende mensen, op de hoogte gesteld dat een waterscooter een persoon had overgevaren en dat die persoon zijn hoofd onder water lag. Op dat moment zat ik met een zweminstructeur en verzocht hem meteen om een bodyboard te halen om de persoon uit het water te halen. (…) Bij de kust aangekomen zag ik dat het de bovenvermelde waterscooter was die de persoon in het water had overgevaren. Op dat moment waren zij ongeveer vijfendertig tot veertig meter uit de kust.(…)”.
[N.M.], zweminstructeur, heeft op 9 november 2009 tegenover de kustwacht verklaard: “Hierna kwam er een bezoeker bij de bar melden dat er een ongeluk gebeurd was. Hij zei dat een waterscooter een persoon had overvaren. Ik was meteen mijn board gaan halen en ging richting waar het incident had plaatsgevonden. Ik zag dat het slachtoffer op dat moment ongeveer vijfendertig tot vijfenveertig meter uit de kust was. (…)”.
Blijkens de door [G.D.], verbonden aan Shield Group, op verzoek van [bestuurder] opgestelde rapportage van 1 september 2009 hebben zowel [J.J.] als [N.M.] aanvullende verklaringen afgelegd.
[J.J.] heeft onder meer verklaard:
“Gelet op mijn Kustwacht ervaring kan ik U zeggen dat ik zelf schat dat het ongeval minstens 70 meter vanaf de kust moet hebben plaatsgevonden. Wij troffen [eiser] na ruim een kwartier aan op 40 meter van de kust en gelet op de stroming kan hij alleen maar verder zijn geweest toen het ongeval plaatshad.”.
[N.M.] is onder meer verklaard:
“Het was best een eind zwemmen en ik trof de persoon aan op ongeveer 40 meter van de kust af. Na zoveel jaren als zweminstructeur en duikinstructeur kan in dit soort afstanden redelijk goed schatten.
Ik werd hierbij bijgestaan door de Kustwacht medewerker [J.J.] die op dat moment toevallig ook daar was maar geen dienst had. (…)
Ik maak er wel vaker mee dat zwemmers buiten het zwemgebied gaan en alle grote risico's lopen om te verdrinken want de zee is hier altijd onstuimig en in het donkerblauwe gebied is het erg diep. (…)
Vaak hebben mensen die snorkelen geen idee van hoe ver en hoe snel ze van de kust af drijven, tot ze boven water kijken.
Ik vind zelf dat het slachtoffer die dag eigenlijk in een gebied is gaan snorkelen waar hij een bijzonder groot risico nam omdat daar de zee plotseling diep wordt, de stroming sterk is en waar ook vaar verkeer kan komen. Per week gaan er zeker 3 a 4 zwemmers buiten het zwem/snorkelgebied maar het is er dus hooguit eentje per dag. Op die locatie is er geen sprake van een druk snorkel- of zwemgebied. Integendeel komt er bijna niemand.
Ik kan u ook zeggen dat de duikers die in dat gebied duiken, dit doen met gebruikmaking van een speciale duikersvlag zodat duidelijk is dat ze daar actief zijn.”.
[A.W.], beroepsduiker, heeft op verzoek van [bestuurder] onder meer verklaard:
“In het betreffende gebied kunnen waterscooters en andere vaartuigen zeer zeker niet op een afstand van 10 à 15 meter van de kust varen. Ter plekke kunnen snorkelaars tot iets over de blauwe rand tot een afstand van 90 à 100 meter van de kust af, alwaar de drop-off begint, het leven onder water aanschouwen. (…) Het is, gelet op het vaarverkeer bij het open zee buiten Jan Thielbaai, buitengewoon riskant om ter plekke te gaan snorkelen zonder een duikersvlag of duikersboei mee te nemen.”.
[E.W.], duikinstructeur, heeft op verzoek van [bestuurder] onder meer verklaard:
“Aldaar kan een snorkelaar vanaf de kust tot aan de blauwe rand koraalriffen zien en ook overigens de onderwaterwereld aanschouwen. (…) Indien een duikinstructeur al iemand aanraadt om in de open zee bij de kust ter hoogte van de Jan Thielbaai te gaan snorkelen dan dient deze duikinstructeur als professional deze persoon aan te raden om in verband met zijn of haar veiligheid een duikersvlag of duikboei mee te nemen. Dit gelet op het feit dat er altijd veel vaarverkeer is. Als professional raad ik mensen sowieso af om te gaan snorkelen met golven van 1,2 tot 1,3 meter. (…).
[G.D.] heeft in zijn rapportage van 1 september 2009, opgesteld op verzoek van [bestuurder], op basis van zijn onderzoek geconcludeerd:
“Het is zeer waarschijnlijk dat de aanvaring plaatshad op ongeveer 70 – 75 meter vanuit de kust ter hoogte van Jan Thiel Beach. Dit zou betekenen dat het zwemmers of snorkelaars in dit gebied een buitengewoon risico aanvaarden of aangaan.”.
3.6.0
Het gerecht kan en zal in het midden laten op welke plaats het ongeval precies heeft plaatsgevonden.
3.6.1
Op grond van voormelde verklaringen van derden-deskundigen, gaat het gerecht er van uit dat het hele gebied vanaf de kust tot de blauwe lijn voor snorkelaars aantrekkelijk is om te bezwemmen. Het gebied is relatief ondiep, rotsachtig, er zijn koralen en planten aanwezig en er zijn – daardoor - vissen te bewonderen.
Voorts is op grond van vorenstaande verklaringen komen vast te staan, dat het ongeval heeft plaatsgevonden ergens tussen de kust en de blauwe lijn, maar meer in de richting van de blauwe lijn dan in de richting van de kust.
3.6.2
De deskundige van [bestuurder], [G.D.], komt op grond van zijn onderzoek tot de conclusie dat het ongeval waarschijnlijk 70 tot 75 meter uit de kust heeft plaatsgevonden. Ook de vlootoperator bij de kustwacht [J.J.] gaat daar van uit. Bij zijn beoordeling zal het gerecht deze afstand tot de kust tot uitgangspunt nemen.
3.7.
Dat het ongeval heeft plaatsgevonden voorbij de blauwe lijn is derhalve niet komen vast te staan.
De enige die dat heeft verklaard is de medepassagier [N.B.], vriendin van [bestuurder]. Aan die verklaringen komt bij het licht van de overige verklaringen, geen doorslaggevende betekenis toe. Ook [bestuurder] zelf heeft verklaard dat hij niet voorbij maar op de blauwe lijn voer.
Dat [eiser] zich ten tijde van het ongeval voorbij de blauwe lijn bevond, ligt bovendien niet voor de hand omdat daar voor een snorkelaar – die aan het wateroppervlakte zwemt – koralen, planten en vissen niet of nauwelijks meer kunnen worden waargenomen.
3.8.0
Omtrent de toepasselijke norm wordt het volgende overwogen.
3.8.1
De – hiervoor gedeeltelijk aangehaalde - Landsverordening Maritiem beheer en artikel 16c van de Binnenvaarverordening Curaçao, waren ten tijde van het ongeval nog niet van kracht zodat ten tijde van het ongeval niet in strijd met deze bepalingen kan zijn gehandeld.
3.8.2
Uitgangspunt is derhalve het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro en de daarop gebaseerde maatstaven die in de rechtspraak zijn ontwikkeld.
Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit een ongeval ontstaat, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (Kelderluikarrest).
3.9
[bestuurder] heeft in dit verband gesteld (sub 24 bij pleidooi), dat [eiser] de “baai c.q. het zwemgebied (heeft) verlaten en is daarbuiten tot aan de blauwe rand tussen golven van 1,2 tot 1,3 meter hoog gaan snorkelen. Het is onwaarschijnlijk dat in het gebied op de plek waar het ongeval heeft plaatsgehad mensen in het water waren (…). [bestuurder] heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat er sprake was van enige mate van waarschijnlijkheid van een ongeval dat als gevolg van het gedrag van [bestuurder] zo groot was, dat [bestuurder] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van enig gedrag had moeten onthouden.”.
3.1
Het gerecht onderschrijft dit standpunt niet.
In de Jan Thiel baai wordt door velen – zeker op zondagen met mooi weer - gezwommen en gesnorkeld. De familie van [bestuurder] had een stranddag met de familie georganiseerd omdat het zondag was en omdat het strandweer was.
De kans is niet denkbeeldig dat ook buiten zo’n drukke baai zwemmers en snorkelaars kunnen worden aangetroffen omdat snorkelen ter plaatse een populaire bezigheid is van toeristen en het gebied tot aan de blauwe rand zich ook goed leent voor dat doel (snorkelen). Bovendien kunnen zwemmers en snorkelaars per ongeluk buiten de baai terecht komen. Wederfoort wijst daar ook op.
Dat snorkelaars zich (bewust of onbewust) buiten de baai begeven wordt aan de zijde van [eiser] ook bevestigd door [W.S.] (op pagina 5 van zijn rapportage) en aan de zijde van [bestuurder] door [G.M] (op pagina 6 van de rapportage van [G.D.]).
[bestuurder], die heeft gesteld het gebied goed te kennen, had derhalve bij zijn gedragingen rekening moeten houden met de aanwezigheid van snorkelaars. De kans dat snorkelaars ter plaatse aanwezig zijn is niet zo uitzonderlijk dat hij daarmee redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden.
3.11
[bestuurder] moest zich in het gebied dat enerzijds wordt begrensd door de kustlijn en anderzijds door de blauwe lijn dan ook zodanig gedragen dat voldoende rekening wordt gehouden met anderen – en in dit geval in het bijzonder met de zeer kwetsbare groep van snorkelaars en snorkelaars mogen er ook van uit gaan dat met hun mogelijke aanwezigheid rekening wordt gehouden.
3.12.0
[bestuurder] heeft gesteld dat hij de vereiste voorzichtigheid in acht heeft genomen door langzaam te varen, dat hij gebruik maakte van een “tainingkey” en dat hij direct de dodemansknop heeft getrokken.
3.12.1
Hierover heeft de medepassagier [N.B.] tegenover de kustwacht verklaard: “[bestuurder] voer zacht want er waren hoge golven, en [bestuurder] zei dat hij normaal van Baya beach naar Jan Thiel, in èèn (1) minuut overdoet. (niet letterlijk)”.
Medepassagier [D.K.] heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“(…) toen zag ik plotseling op een afstand van ongeveer één tot 2 meter, een vrouw in het water, ik denk links van ons, ik schreeuwde stop!! Op het moment dat ik gilde, trok [bestuurder] de killswitch, ik hoorde een klap en toen viel ik in het water, ik zag alleen de rug van de man, zijn hoofdwas onder water (…)”.
Bestuurder [bestuurder] heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“We waren met onze drieën, dus mijn twee (2) vriendinnen en mij op de waterscooter richting Jan Thiel, ik voer niet hard omdat wij met ons drieën op de waterscooter waren en de zee een beetje ruw was, op een gegeven moment zag ik op een afstand van ongeveer, één tot anderhalf meter recht voor mij een wit hoofd en bovenlichaam plotseling te voorschijn op het wateroppervlak, ik trok de dodemansknop, maar het duurde even voordat de waterscooter tot stilstand kwam, ik voelde dat ik zijn hoofd overvoer, het was iets hard.”.
[vriendin], vriendin van [eiser], die met [eiser] aan het snorkelen was, heeft tegenover de kustwacht verklaard:
“Ik was normaal aan het snorkelen toen ik plotseling een geluid hoorde alsof er een motorboot naderde. Op datzelfde moment werd ik door een golf aan de kant geduwd. Ik keek meteen om om te zien wat er precies was gebeurd en zag [eiser] op zijn buik met hoofd onder water liggen. Ook zag ik een jetski met een jongen achter het stuur en twee meisjes die helemaal in paniek waren. Ze keerden meteen terug en kwamen mij helpen met [eiser], wiens hoofd ik ondertussen boven water proberen te houden.”.
3.12.2
In de omstandigheden van het geval mocht naar het oordeel van het gerecht van [bestuurder] worden verwacht dat hij bij het varen in de nabijheid van de Jan Thiel baai in het gebied dat wordt begrensd door enerzijds de kust en anderzijds de blauwe lijn, met zijn waterscooter, zijn snelheid zodanig zou kiezen dat hij in staat zou zijn zwemmers en snorkelaars zo tijdig waar te nemen dat hij tijdig en adequaat maatregelen kon nemen. Dat dit bij de gekozen snelheid niet mogelijk was, blijkt uit het feit dat noch [bestuurder], noch zijn medepassagiers [eiser] (en zijn vriendin [vriendin]) hebben opgemerkt, zodanig tijdig dat [bestuurder] de waterscooter nog tot stilstand kon brengen of de snorkelende [eiser] kon ontwijken. De gekozen snelheid moet zodanig zijn dat zwemmers en snorkelaars (tijdig) kunnen worden waargenomen. Dit geldt ook voor de door golfslag moeilijk zichtbare zwemmers en snorkelaars die geen duikvlag of duikboei gebruiken.
De omstandigheden waaronder [bestuurder] de snorkelaar [eiser] op zijn weg vond, zijn immers niet zo uitzonderlijk van aard, dat van hem niet verlangd kon worden daarmee in zijn vaargedrag rekening te houden. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt zowel uit het onderzoek aan de zijde van [bestuurder] (van [G.D.]) als uit het onderzoek aan de zijde van [eiser] (van [W.S.]) dat badgasten ter plaatse plegen te snorkelen, en dat daarmee zeker rekening moet worden gehouden op een zonnige zondag.
[bestuurder] had zich in de omstandigheden van het geval derhalve naar maatstaven van zorgvuldigheid van zijn gevaarzettend gedrag, te weten varen met een hogere snelheid dan een snelheid waarbij hij de door hem bestuurde waterscooter tijdig tot stilstand kon brengen, dan wel een uitwijkmanoeuvre kon uitvoeren, dan wel op een andere wijze een aanvaring kon vermijden, dienen te onthouden.
3.12.3
Dit oordeel sluit aan bij de kort na het ongeval van kracht geworden wetgeving, zoals neergelegd in de hiervoor aangehaalde bepaling van de Landsverordening maritiem beheer. De overheersende norm is immers dat men zich zodanig moet gedragen dat voldoende rekening gehouden wordt met anderen en in het bijzonder met kwetsbare groepen zoals zwemmende en snorkelende badgasten.
3.12.4
[bestuurder] heeft weliswaar gesteld dat hij met lage snelheid heeft gevaren, maar zelfs indien dat juist zou zijn, had [bestuurder] zijn snelheid nog meer moeten aanpassen, hetgeen blijkbaar nodig was om een ongeval in de gegeven omstandigheden te voorkomen.
De stelling van [bestuurder] dat hij gebruik heeft gemaakt van een “learning key” leidt niet tot een ander oordeel, reeds niet omdat ook met dit hulpmiddel snelheden tot 50 kilometer per uur kunnen worden bereikt en het gebruik van deze sleutel niet afdoet aan het feit dat [bestuurder] zijn snelheid onvoldoende heeft aangepast aan de gegeven omstandigheden teneinde een aanvaring te vermijden.
Het gebruik van de dodemansknop leidt niet tot een ander oordeel omdat die knop eerst na de aanvaring is gebruikt.
3.13.0
Omtrent het beroep van [bestuurder] op eigen schuld van [eiser] in de zin van artikel 6:101 BW Pro wordt het volgende overwogen.
Ten tijde van het ongeval golden voor zwemmers en snorkelaars in het gebied dat wordt begrens door de kust en de blauwe lijn geen voorschriften omtrent het meevoeren van een duikersvlag, een drijfboei of een duikboei.
Het hiervoor aangehaalde artikel 16c van de eilandsverordening Binnenvaartverordening Curaçao is na het ongeval van kracht geworden.
Bij gebreke van een wettelijk voorschrift enerzijds en hetgeen hiervoor sub 3.11 is overwogen, inhoudende dat zwemmers en snorkelaars in het gebied dat wordt begrensd door de kust en de blauwe lijn er van uit mogen gaan dat met hun aanwezigheid rekening wordt gehouden anderzijds, is het feit dat [eiser] geen signaleringsmateriaal meevoerde geen omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
3.13.1
Maar ook indien artikel 16c van de eilandsverordening Binnenvaartverordening Curaçao wel van kracht zou zijn geweest – en derhalve het voorschrift van kracht was dat [eiser] zo zichtbaar mogelijk dient zijn voor anderen door het meevoeren van een duikersvlag, een drijfboei of een duikboei – leidt dat niet tot het oordeel dat er aanleiding is tot vermindering van de vergoedingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
Evenals het geval was in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 november 2006, LJN: AZ7725, wordt ook in dit geval overwogen dat die aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid, wegvalt tegenover de ernst van de aan [bestuurder] toe te rekenen gevaarzetting, gelet op de uiterst weerloze positie van [eiser] als snorkelaar enerzijds en gelet op de niet te verontachtzamen mogelijkheid dat [bestuurder] ter plaatse (in de directe nabijheid van de – druk bezochte - Jan Thiel baai) zwemmers en snorkelaars kon aantreffen en de bijzonder grote gevaarzetting voor zwemmers en snorkelaars in die positie, en gelet op de bijzonder eenvoudige wijze waarop [bestuurder] die gevaarzetting kon voorkomen (door snelheid te minderen) anderzijds.
Derhalve vereist in de omstandigheden van het geval de billijkheid dat de vergoedingsplicht van de bestuurder van de waterscooter ten volle in stand blijft, in het bijzonder gelet op de zeer ernstige gevolgen voor [eiser] en het feit dat dit een verzekerbaar risico betreft en verzekering – gelet op het gevaar dat door het gebruik van een waterscooter kan ontstaan – ook verwacht mag worden.
3.14
Op grond van artikel 6:169 BW Pro zijn de ouders aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden.
Derhalve dient voor recht te worden verklaard dat de ouders jegens [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden, thans lijdt en nog zal lijden.
Voorts dienen de ouders, zoals gevorderd, te worden veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat als bedoeld in artikel 612 e.v. Rv.
3.15
De vordering tot verklaring voor recht dat [bestuurder] jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade dient te worden afgewezen omdat de onrechtmatige gedraging hem niet kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, op te maken in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro.
3.16.0
Omtrent de aansprakelijkheid van de oom wordt overwogen als volgt.
3.16.1
De door [bestuurder] bestuurde waterscooter is eigendom van de oom.
De door [eiser] aan de oom verweten gedraging betreft het op zondag 4 november 2007 aan [bestuurder], die toen dertien jaar was, uitlenen van zijn waterscooter, althans dit kind zijn waterscooter laten besturen, zonder zijn toezicht.
3.16.2
Daartegen heeft de oom aangevoerd, kort weergegeven, dat [bestuurder] al toen hij zes jaar was van de waterscooter gebruik maakte (“en aldus ten tijde van het ongeval ruim 7 jaar ervaring had”), dat hij aan [bestuurder] de instructie had gegeven gebruik te maken van de “learning key”. Daaraan heeft hij toegevoegd dat hij aan [bestuurder] de instructie had gegeven binnen zijn zicht te blijven, waaraan [bestuurder] echter niet heeft voldaan.
3.17
De enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag nog niet onrechtmatig zijn. Zodanig gevaar scheppend gedrag is slechts dan onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zodanig groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt derhalve af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.
Bij de vereiste voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol.
Bij waarschuwingen tegen gevaar is doorslaggevend of te verwachten valt dat de waarschuwing zal leiden tot handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden.
3.18
Als onweersproken staat vast dat de waterscooters als de onderhavige een vermogen hebben tot 255 PK, een snelheid over het water kunnen bereiken van 82 kilometer per uur en tenminste 340 kilogram wegen. De cilinderinhoud is 1.494 cc.
3.19
Het is evident dat door onoordeelkundig of onverantwoord gebruik van een zodanig vaartuig ernstig letsel kan worden toegebracht aan zwemmers of snorkelaars die zeer kwetsbaar zijn.
De fabrikant die de waterscooter van het merk Sea-Doo aanbiedt, Bombardier, merkt in haar folder “Sea-Doo veiligheidstips” onder meer op dat veiligheid voorop moet staan zodat het naleven van regels van groot belang is alsmede:
“Tenslotte is het opdrijven van uw adrenaline in open water meer dan alleen fun, het houdt ook een ernstige verantwoordelijkheid in.”.
Voorts:
“Bombardier (…) beveelt voor bestuurders een minimumleeftijd aan van 16 jaar. (…)
Een cursus veilig varen is sterk aanbevolen.”.
3.2
Gelet op de kennelijke bedoeling van het besturen van een waterscooter, het “opdrijven van de adrenaline”, in combinatie met de leeftijd van [bestuurder], moest de oom er ernstig rekening mee houden dat door het uitlenen van de waterscooter aan [bestuurder] gevaar voor zwemmers en snorkelaars zich zou kunnen realiseren. Op grond van zowel de leeftijd van [bestuurder] als de bedoeling van het besturen van een waterscooter bestaat er een reële kans dat veiligheidsregels en instructies worden genegeerd. Het is ook om die reden dat een kind jonger dan veertien jaar zelf niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige gedraging. Een kind van die leeftijd kan de gevolgen van zijn gedragingen nog niet overzien.
Om die reden beveelt de fabrikant dan ook aan dat de leeftijd van de bestuurder tenminste16 jaar is.
Onder de gegeven omstandigheden had de oom derhalve naar maatstaven van zorgvuldigheid het uitlenen van zijn waterscooter aan [bestuurder] achterwege dienen te laten.
Het uitlenen van de waterscooter aan [bestuurder] is een onrechtmatige gedraging van de oom jegens [eiser], die hem kan worden toegerekend.
3.21
Derhalve dient de vordering van [eiser] tegen de oom op na te melden eveneens te worden toegewezen.
3.22
Het gebruik van een “learning key” leidt niet tot een ander oordeel. Bij een kind van 13 jaar leidt het gebruik van zo’n sleutel niet tot meer inzicht of overzicht. Het gebruik van deze sleutel (die werkt als snelheidsbegrenzer) heeft voorts nauwelijks invloed op de ernst van de gevolgen omdat zwemmende of snorkelende badgasten die door een waterscooter als in geding worden overvaren, ook bij lagere snelheid ernstig letsel kunnen oplopen (zoals zich in dit geval ook heeft gerealiseerd).
3.23
[eiser] heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Daartegen hebben zij geen specifiek verweer gevoerd.
Op grond van artikel 6:102, lid 1, BW zijn zij hoofdelijk verbonden zij op wie een vergoedingsplicht rust van dezelfde schade.
Zowel de ouders als de oom zijn krachtens verbintenis uit de wet aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade zodat de gevorderde hoofdelijke veroordeling voor toewijzing in aanmerking komt.
Derhalve dient te worden beslist als volgt.
4. De kosten
De ouders en de oom dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen, te worden verwezen.
5. De beslissing
Het gerecht:
- verklaart voor recht dat de gedaagden sub 2 en 3 (de ouders) en gedaagde sub 4 (de oom) jegens [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;
- veroordeelt gedaagden sub 2 en 3 (de ouders) en gedaagde sub 4 (de oom) hoofdelijk in die zin dat voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijdt, tot vergoeding van de schade van [eiser] die het gevolg is van het ongeval van 4 november 2007, nader op te maken bij staat;
- veroordeelt gedaagden sub 2 en 3 (de ouders) en gedaagde sub 4 (de oom) hoofdelijk in die zin dat voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijdt in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van gevallen en tot op heden begroot op NAf 7.196,76;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2010.