Uitspraak
HLAR 014/10
Datum uitspraak: 25 januari 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de naamloze venootschappen
1. Setel N.V. en
2. Antelecom N.V.,
beide gevestigd in Curaçao,
appellanten,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 25 maart 2010 in zaak nr. 2008/146 in het geding tussen:
appellanten
en
de minister van Verkeer en Vervoer.
1. Procesverloop
Bij beschikking van 13 juni 2008 heeft de minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de minister), voor zover thans van belang, op verzoek van Smitcoms N.V. (hierna: Smitcoms) beslissend op een tussen appellante sub 1 (hierna: Setel) en haar gerezen geschil, Setel de aanwijzing gegeven aan Smitcoms een gespecificeerde offerte voor de aanleg van een STM1/SMT4 koppeling te doen toekomen.
Bij afzonderlijke beschikking van diezelfde dag heeft de minister voorts, voor zover thans van belang, op verzoek van Smitcoms beslissend op een tussen appellante sub 2 (hierna: Antelecom) en haar gerezen geschil, Antelecom de aanwijzing gegeven aan Smitcoms offertes voor collocatie, crossconnectie en het beschikbaar stellen van bestaande voorzieningen - dark fibers of cable ducts – dan wel een door Smitcoms aan te leggen glasvezelkabel te doen toekomen.
Bij beschikking van 20 oktober 2008 heeft de minister de door Setel en Antelecom daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 maart 2010 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (hierna: het Gerecht) het door Setel en Antelecom daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak hebben Setel en Antelecom bij brief, bij het Hof ingekomen op 6 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 15 september 2010.
De minister is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
Smitcoms is op voet van artikel 26, eerste lid, van de Landsverordening administratieve rechtspraak in de gelegenheid gesteld aan het geding deel te nemen.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2010, waar Setel en Antelecom, beide vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van Setel en Antelecom 1], [vertegenwoordigers van Setel en Antelecom 2 en 3], bijgestaan door mrs. E.R. de Vries en M. Hubben, beiden advocaat, en de minister, vertegenwoordigd door mrs. A.C. Small en P. Dingemanse, beiden advocaat, en mr. J.B. van Schendel, werkzaam bij de directie Wetgeving en Juridische Zaken, zijn verschenen. Voorts is daar Smitcoms, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van Smitcoms], bijgestaan door mr. C.A.D. Jänsch, advocaat, gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Bij Landsbesluit van 21 december 1995, nr. 1, zoals gewijzigd bij zodanig besluit van 8 maart 2000, nr. 13, is aan Antelecom concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een openbare telecommunicatie-infrastructuur ten behoeve van de lange afstand telecommunicatie in het eilandgebied Curaçao.
Bij Landsbesluit van 21 december 1995, nr. 2, is aan Setel zodanige concessie verleend ten behoeve van lokale telecommunicatie.
2.2. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van elk van beide concessies draagt de concessiehoudster er zorg voor dat zij andere concessiehoudsters van koppelingen met haar geschakelde of vaste telecommunicatie-infrastructuur voorziet.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, stelt de concessiehoudster de voorzieningen voor de koppeling ter beschikking op de door haar daarvoor te bepalen voorwaarden betreffende tarieven en technische specificaties.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, gaat de concessiehoudster bij het bepalen van haar aanbod uit van de door andere concessiehoudsters gevraagde voorzieningen, tenzij deze de integriteit van haar telecommunicatie-infrastructuur in gevaar brengen, of redelijkerwijs niet noodzakelijk zijn voor een doelmatige verzorging van de door middel van de telecommunicatie-infrastructuur van die andere concessiehoudster te verlenen diensten.
2.3. Antelecom en Setel betogen dat het Gerecht, door, onder verwijzing naar het vonnis van het Hof van 24 mei 2005 in zaak nr. AR 571/02, H-295/04 en 295A-04, te overwegen dat de door Smitcoms verzochte voorzieningen op een koppeling, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, betrekking hebben, heeft miskend dat crossconnectie niet aan een dergelijke koppeling gelijk kan worden gesteld en dat de voorzieningen niet op spraak zijn gericht en niet bedoeld zijn om de eindgebruikers van de telecommunicatie-infrastructuur van de concessiehouders met elkaar in verbinding te brengen. Het heeft volgens hen dan ook ten onrechte artikel 6 van Pro de onderscheiden concessies op de door Smitcoms verzochte voorzieningen van toepassing geacht.
2.3.1. Niet in geschil is dat Smitcoms met de gevraagde voorzieningen beoogt datadiensten aan haar eindgebruikers aan te kunnen bieden door middel van een koppeling van haar telecommunicatie-infrastructuur met die van een buitenlandse carrier. Evenmin in geschil is dat die koppeling door middel van een door Antelecom en Setel aan te leggen en te onderhouden verbinding (hierna: crossconnectie) tot stand zou moeten worden gebracht.
2.3.2. Het Hof heeft in het vonnis van 24 mei 2005 het volgende overwogen: "Voorzover Antelecom heeft betoogd dat de gevraagde cross-connectie geen ‘voorziening’ is in de zin van artikel 5 van Pro de concessie, omdat de reikwijdte van dat artikel zich beperkt tot ‘interconnectie’ (…), wordt ook dat betoog verworpen. De tekst van dit artikel geeft geen steun aan dat betoog."
Uit deze overweging, noch uit enig andere overweging van dit vonnis, kan worden afgeleid dat crossconnectie valt onder een koppeling, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de onderscheiden concessies. De klacht kan echter niet leiden tot het ermee beoogde doel. De koppeling van de telecommunicatie-infrastructuur van Smitcoms met die van een buitenlandse carrier kan niet tot stand worden gebracht, zonder een door Antelecom en Setel in het leven te roepen verbinding. Nu voor die verbinding een koppeling tussen de telecommunicatie-infrastructuur van Smitcoms en die van Antelecom en Setel moet worden gemaakt, heeft het Gerecht de beoogde crossconnectie terecht voor de toepassing van artikel 6 van Pro de onderscheiden concessies op één lijn gesteld met een koppeling, als bedoeld in die concessiebepalingen.
2.3.3. Het betoog van Antelecom en Setel dat het Gerecht heeft miskend dat het ook niet om een koppeling, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de onderscheiden concessies, gaat, omdat de tot stand te brengen verbinding niet op spraak is gericht en niet is bedoeld om eindgebruikers van de telecommunicatie-infrastructuur van de concessiehouders met elkaar te verbinden, kan evenmin leiden tot het ermee beoogde doel. Het is een herhaling van hetgeen zij daarover in beroep hebben aangevoerd en waarover het Gerecht heeft geoordeeld. Antelecom en Setel hebben niet aangevoerd, dat en waarom dat oordeel niet juist is.
2.3.4. De conclusie is dat het Gerecht, zij het niet op geheel juiste gronden, terecht in het in beroep aangevoerde geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de verzoeken zijn gericht op het tot stand doen brengen van koppelingen in de zin van artikel 6 van Pro de onderscheiden concessies. Het betoog faalt.
2.4. Antelecom betoogt voorts dat het Gerecht heeft miskend dat de verzochte glasvezelkabel en de collocatieruimte geen voorzieningen zijn voor een koppeling, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de aan haar verleende concessie, omdat deze geen onderdeel van haar telecommunicatie-infrastructuur zullen uitmaken.
2.4.1. Voorzieningen, als bedoeld in die bepaling van de concessie, zijn die ten behoeve van of direct verband houdend met de daar omschreven koppeling. Uit deze bepaling, noch uit de niet-uitputtende opsomming van voorzieningen, opgenomen in het vijfde lid, kan worden afgeleid dat verzochte voorzieningen slechts voorzieningen, als bedoeld in het tweede lid zijn, indien deze onderdeel zijn of moeten worden van de telecommunicatie-infrastructuur van de koppeling-aanbiedende concessiehouder. Nu Antelecom voorts niet heeft bestreden dat de verzochte voorzieningen direct verband houden met zodanige koppeling, heeft het Gerecht de glasvezelkabel en de collocatieruimte terecht voorzieningen, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de desbetreffende concessie, geacht. Ook dit betoog faalt.
2.5. Antelecom en Setel klagen verder dat het Gerecht hun betoog dat de collocatieruimte in het kabelstation de integriteit van hun telecommunicatie-infrastructuur in gevaar brengt, ten onrechte onvoldoende geconcretiseerd heeft geacht. Zij voeren daartoe aan dat, indien Smitcoms tot het kabelstation zou moeten worden toegelaten, zij op basis van het non-discriminatiebeginsel ook andere concessiehouders zulke toegang zouden moeten verlenen. Nu dat de telecommunicatie-infrastructuur van Antelecom en daarmee ook die van Curaçao aan onaanvaardbare risico's zou blootstellen, bestaat er een uitzondering voor de verplichting om collocatie aan te bieden, als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de onderscheiden concessies, aldus Antelecom en Setel.
2.5.1. De minister heeft Antelecom en Smitcoms niet gevolgd in hun stelling dat Smitcoms een onbetrouwbare marktpartij is en voor sabotage vanwege haar moet worden gevreesd. Daartoe heeft hij in aanmerking genomen dat Antelecom preventieve maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van sabotage door of via haar eigen medewerkers in het kabelstation. Nu het Gerecht dit niet onjuist heeft bevonden en Antelecom en Setel dat oordeel van het Gerecht niet hebben bestreden, heeft het Gerecht hun stelling dat de in verband met de collocatieruimte aan Smitcoms te verlenen toegang tot het kabelstation de telecommunicatie-infrastructuur van Antelecom en het land Curaçao in gevaar brengt, terecht onvoldoende geconcretiseerd geacht om deze gegrond te achten. Het betoog faalt.
2.6. Antelecom en Setel betogen voorts dat het Gerecht heeft miskend dat in het kader van de vraag of de verzochte collocatieruimte noodzakelijk is voor een doelmatige verzorging van de door middel van de telecommunicatie-infrastructuur van Smitcoms te verlenen diensten, niet van belang is dat de verzochte voorzieningen tot een verbetering van de kwaliteit van de door Smitcoms geleverde diensten en een verlaging van de kosten die daarvoor bij de eindgebruiker in rekening worden gebracht, zullen leiden. In elk geval heeft het miskend dat het aangeboden alternatief, de zogenoemde "carrier meet me room", dezelfde mogelijkheden biedt als de verzochte collocatieruimte en de kosten lager zullen zijn dan die, welke voor de collocatieruimte in rekening zullen worden gebracht, aldus Antelecom en Setel.
2.6.1. De minister beoogt volgens de Beleidsnota Liberalisatie Telecommunicatie op de Nederlandse Antillen met de liberalisatie van de telecommunicatie-markt onder meer de concurrentiepositie van het Land te versterken en de maatschappelijke belangen bij de toegang tot en het gebruik van de telecommunicatievoorzieningen te bewaken. In verband daarmee heeft de minister de door Smitcoms verzochte voorzieningen noodzakelijk geacht om de kwaliteit van de door Smitcoms geleverde diensten te verbeteren en er voor te zorgen dat deze diensten tegen lagere kosten kunnen worden aangeboden.
In dit verband hebben Antelecom en Setel ter zitting bij het Gerecht desgevraagd verklaard dat het door hen gestelde alternatief hogere kosten met zich brengt dan de verzochte collocatieruimte en de collocatieruimte meer en technisch hoogwaardigere mogelijkheden biedt.
Het Gerecht heeft Antelecom en Setel onder die omstandigheden terecht niet gevolgd in hun betoog dat de minister de verzochte collocatie in redelijkheid niet noodzakelijk heeft kunnen achten voor een doelmatige verzorging van de door Smitcoms te verlenen diensten.
2.7. Ten slotte klagen Antelecom en Setel dat het Gerecht heeft miskend dat de minister niet aan hen mocht opdragen de verzochte voorzieningen tegen kostengeoriënteerde vergoedingen aan te bieden.
2.7.1. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder c, van het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders past de minister op een geschil inzake de voorwaarden, waaronder een koppeling van infrastructuur kan plaatsvinden, dan wel inzake het geen medewerking verlenen voor een dergelijke koppeling, het uitgangspunt toe dat de vergoedingen voor koppeling, als onderdeel van de voorwaarden, kostengeoriënteerd dienen te zijn.
2.7.2. Aangezien het Gerecht, zoals hiervoor onder 2.3.4. is overwogen, terecht heeft geoordeeld dat de verzoeken van Smitcoms strekken tot het tot stand brengen van een koppeling, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de onderscheiden concessies, heeft het evenzeer terecht overwogen dat de minister aan Antelecom en Setel mocht opleggen dat de vergoedingen die daarvoor bij Smitcoms in rekening worden gebracht, kostengeoriënteerd zijn. Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. P. van Dijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Isenia, griffier.
w.g. Drop
voorzitter
w.g. Isenia
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2011
Verzonden:
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
voor deze,