Uitspraak
ZAAKNR.: AR 2250/07 – H. 148/09
UITSPRAAK: 15 maart 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
vonnis in de zaak van:
WATAPANA INVESTMENT N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
gemachtigde: mr. E.H.J. Martis,
tegen
[geïntimeerde],
wonende in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
gemachtigde: mr. C.F.K.J. Lejuez.
Partijen worden hierna wederom aangeduid als Watapana en [geïntimeerde].
Verder verloop van de procedure
1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 21 september 2010.
1.2. Op 16 november 2010 heeft Watapana een akte ter uitlating, met producties, genomen.
1.3. Op 18 januari 2011 heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.
1.4. Partijen hebben wederom vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
2. Beoordeling
2.1. Het hoger beroep van Watapana is ongegrond. [geïntimeerde] heeft met vrucht op verjaring beroep gedaan. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake.
2.2. De gebeurtenissen waarop Watapana haar schadevergoedingsvordering baseert hebben plaats gevonden in de loop van de jaren 1994 tot en met 1997. Veronderstellenderwijs aangenomen dat [geïntimeerde] aansprakelijk was, was Watapana in 1998 bekend met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. In dat jaar waren de ontwerp-jaarstukken, die door Watapana onbetrouwbaar werden geacht, beschikbaar, drong [xxx], die kennelijk sedert juli 1998 directeur was van Watapana, tevergeefs aan op achterliggende stukken bij Admanco en werd [geïntimeerde] als directeur geschorst (MvG onder 32). [yyy], aandeelhouder en (mede) directeur van Watapana, heeft als getuige verklaard dat kennelijk vóór de schorsing [geïntimeerde] hem verteld heeft dat [geintimeerde]’s ex-vrouw een keer met een groot geldbedrag gepakt is op de Kaaimaneilanden. [xxx] heeft tussen 1993 en 1998 zeer veel moeite gedaan controle uit te oefenen op de activiteiten van [geïntimeerde] en voor controle van de jaarstukken aan de hand van onderliggende stukken was volgens Watapana in 1998 alle reden (MvG onder 34). Namens Watapana is gesteld dat uit de jaarrekeningen van Watapana over 1997 (MvG productie 19) – die in 1998 beschikbaar waren – kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] in 1997 nog gelden heeft verstrekt aan Ardu Realty N.V., terwijl Ardu Realty N.V. haar onderneming in juli 1997 heeft gestaakt wegens haar slechte financiële situatie. Bovendien werd de grondslag voor de (in die jaarstukken opgenomen) schulden van de betreffende vennootschappen aan Watapana volstrekt duister geacht (pleitaantekeningen 8 december 2009, onder 8).
2.3. Watapana had, gelet op alle terzake diendende omstandigheden, in 1998 voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van [geïntimeerde]. Dat de hoogte van de schade niet bekend was, ter bepaling waarvan het wenselijk is te kunnen beschikken over de achterliggende stukken, verhindert niet dat de verjaring gaat lopen en evenmin dat het strafrechtelijk traject (een artikel 15 Sv Pro-procedure) pas in 2006 was afgesloten.
2.5. De stelling van Watapana dat zij pas in of omstreeks 2005, mede naar aanleiding van de inhoud van de memorie inzake het beklag gedaan tegen de niet-vervolging van [geïntimeerde], bekend is geworden met de schade (conclusie na enquête, onder 2, p. 2), is, mede gelet op de inhoud van die memorie (productie 3 bij de conclusie na enquête van Watapana) en de akte uitlating producties van [geïntimeerde] van 15 juni 2010, ongeloofwaardig.
2.6. Watapana heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in of omstreeks 1999 in staat van faillissement is verklaard en dat [zzz] een vordering ter verificatie heeft ingediend. [zzz] en Watapana kunnen echter in deze niet worden vereenzelvigd.
2.7. Er is onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
2.8. Bij het voorgaande komt dat Watapana nog steeds niet voldaan heeft aan haar stelplicht. Zij beschikt sedert 1998 over de jaarstukken, waaruit kennelijk volgens haar niet zonder meer fraude blijkt. Uit de getuigenverklaring van [bbb], verbonden aan accountantskantoor Admanco, d.d. 19 januari 2010, leidt het Hof af dat de jaarstukken in 1997/1998 zijn opgesteld (door een medewerker die inmiddels naar Nederland is teruggekeerd) aan de hand van onderliggende stukken. Die onderliggende stukken zijn inmiddels – na twaalf jaren – niet meer te traceren. Indien Watapana in 1998 actiever erachteraan was gegaan, met juridische middelen, waren zij mogelijkerwijs wel boven water gekomen. [geïntimeerde] was in juli 1998 als directeur van Watapana geschorst. Hij heeft verklaard pas tijdens deze procedure van de jaarstukken kennis te hebben gekregen, hetgeen plausibel voorkomt. Er is onvoldoende reden om op grond van louter het ontbreken van de onderliggende stukken de vorderingen toe te wijzen.
2.9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Watapana draagt de kosten van het hoger beroep.
3. Beslissing
Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Watapana in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 26.100,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 211,= aan verschotten.
Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en J.P. de Haan, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011 in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.