Uitspraak
Registratienrs. EJ G 200/09 – H 165/11
Uitspraak: 27 september 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van:
[man],
wonend in Curaçao,
hierna te noemen: de man,
oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
gemachtigden: mrs. J.P. Jackson en A. Betist,
tegen
[vrouw],
wonend in Spanje,
hierna te noemen: de vrouw,
oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
partijen zijnde de vader en moeder van:
- [x], geboren op [datum] 1994 in Curaçao,
- [y], geboren op [datum] 1996 in Curaçao, en
- [z], geboren op [datum] 1998 in Curaçao,
samen te noemen: de kinderen.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, onderscheidenlijk het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer G 200 van 2009 gegeven en op 1 april 2010 uitgesproken deelbeschikking, de op 7 oktober 2010 uitgesproken tussenbeschikking en de op 17 februari 2011 uitgesproken eindbeschikking. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.
1.2. De man heeft in een beroepschrift, met producties, ingekomen op 30 maart 2011, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde eindbeschikking van 17 februari 2011 en kennelijk ook de daaraan voorafgaande beschikkingen. Hierin heeft hij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking van 17 februari 2011 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal bepalen:
- dat de man samen met de vrouw het ouderlijk gezag zal uitoefenen, met vaststelling van de feitelijke verblijfplaats van de kinderen;
- dat de man als omgangsregeling tweemaal per jaar, te weten met Kerst en in de grote zomervakantie, met de kinderen zal kunnen doorbrengen in Curaçao;
- dat andere contacten van de man met de kinderen in overleg met de vrouw zullen worden overeengekomen;
- dat de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt gesteld op NAF. 500,= per kind per maand, met ingang van 1 juli 2010;
- dat de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw wordt gesteld op nihil, met ingang van 1 oktober 2008;
- dat de man onverwijld de betaling van NAF. 167.171,50 aan de vrouw zal doen.
1.3. Op 29 juli 2011 heeft de man producties ingebracht.
1.4. De vrouw heeft in een verweerschrift het hoger beroep van de man bestreden en geconcludeerd dat het Hof de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep en de beschikking van 17 februari 2011 zal bevestigen, kosten rechtens.
1.5. De gemachtigde van de man heeft een brief van 24 augustus 2011 gezonden aan het Hof.
1.6. Op 25 augustus 2011 heeft de man wederom producties ingebracht.
1.7. Op 30 augustus 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De man is verschenen vergezeld van zijn gemachtigden. Voorts is de gemachtigde van de vrouw verschenen. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
1.8. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.
2. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
3. Ontvankelijkheid in hoger beroep
3.1. Voor zover het hoger beroep zich richt tegen de eindbeschikking van 17 februari 2011 is het op 30 maart 2011 ingekomen beroepschrift tijdig binnen zes weken ingekomen.
3.2. Dit ligt anders voor zover het hoger beroep zich richt tegen de beschikking van 1 april 2010. Daarin heeft het GEA zich in het dictum onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek strekkende tot wijziging van de voorziening betreffende het gezag over en de verblijfplaats van de kinderen. Hiermee is in het dictum een deel van het verzochte afgewezen en is in zoverre een einde gekomen aan de instantie, zodat sprake is een gedeeltelijke eindbeschikking (deelbeschikking). Hiertegen stond onmiddellijk appel open. De beroepstermijn van zes weken is inmiddels ruim overschreden. In zoverre is de man derhalve niet-ontvankelijk. Voor zover sedert deze beschikking van 1 april 2010 een wijziging van omstandigheden zich zou hebben voorgedaan, dient de man zich tot het GEA te wenden, dat zich echter dan, naar het oordeel van het Hof, onbevoegd zal moeten verklaren, gelet op het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (zie hierna rov. 4.6 – 4.8).
3.3. De in eerste aanleg verzochte omgangsregeling betrof de vrouw, zulks in samenhang met zijn verzoek dat de kinderen bij hem hun hoofdverblijfplaats zouden hebben. Pas in hoger beroep heeft de man bij wijze van vermeerdering van verzoek – hetgeen is toegelaten aangezien hij oorspronkelijk verzoeker is (artikel 429q lid 5 in verbinding met artikel 429i Rv) – verzocht om een nieuwe omgangsregeling ten behoeve van zichzelf (afwijkend van die welke is neergelegd in de hierna te noemen beschikking van 10 september 2007, E. 280/07). Dit verzoek wordt daarom niet geraakt door de in de deelbeschikking van 1 april 2010 uitgesproken onbevoegdheidsverklaring.
4. Beoordeling
4.1. De echtscheiding tussen partijen is uitgesproken bij beschikking van het GEA van 10 september 2007, E. 280/07, waarbij overeenkomstig een door partijen gesloten echtscheidingsconvenant nevenvoorzieningen zijn getroffen (productie bij inleidend verzoekschrift). De vrouw is in 2008 met de kinderen naar Spanje vertrokken tegen de wil van de man. De man vraagt wijziging of intrekking van die nevenvoorzieningen.
4.2. In deze zaak spelen of speelden de volgende kwesties:
a. het ouderlijk gezag na scheiding: eenhoofdig bij de vrouw of gezamenlijk;
b. de hoofdverblijfplaats van de kinderen;
c. een omgangsregeling ten behoeve van de vrouw, aangenomen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man is;
d. een nieuwe omgangsregeling ten behoeve van de man, aangenomen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw is;
e. de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
f. de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw;
g. de afwikkeling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.
<i>Ad a. Ouderlijk gezag</i>
4.3. Wat deze kwestie betreft is de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep; zie hiervóór rov. 3.2.
<i>Ad b. Hoofdverblijfplaats kinderen</i>
4.4. Hiervoor geldt hetzelfde. Voorzover deze kwestie nog deel uitmaakt van het geschil in hoger beroep is de man is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep; zie hiervóór rov. 3.2. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat de man zich erbij heeft neergelegd dat de kinderen in Spanje blijven wonen.
<i>Ad c. Omgangsregeling ten behoeve van de vrouw</i>
4.5. Hiervoor geldt hetzelfde. Voorzover deze kwestie nog deel uitmaakt van het geschil in hoger beroep is de man is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep; zie hiervóór rov. 3.2 - 3.3. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat de man zich erbij heeft neergelegd dat de kinderen in Spanje blijven wonen.
<i>Ad d. Nieuwe omgangsregeling ten behoeve van de man</i>
4.6. Het gaat hier om een pas in hoger beroep gedaan verzoek van de man (zie hiervóór rov. 3.3). Artikel 1 van Pro het <i>Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen</i>, Trb. 1968, 101 (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, afgekort HKV 1961), waarbij Curaçao is aangesloten en ook Spanje, luidt in vertaling:
‘Onverminderd het bepaalde bij de artikelen 3, 4 en 5, derde lid, van dit Verdrag zijn de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Staat, waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed.’
4.7. Het internationaal privaatrechtelijk begrip ‘gewone verblijfplaats’ (‘résidence habituelle’ of ‘habitual residence’) moet aldus worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak moet worden rekening gehouden.
4.8. In casu hebben de kinderen naar het oordeel van Hof op dit moment hun gewone verblijfplaats in Spanje. Op grond van voornoemd artikel 1 HKV Pro 1961 acht het Hof zich internationaal onbevoegd te oordelen over het verzoek van de man een nieuwe omgangsregeling te treffen. Hij zal zich hiervoor moeten wenden tot de Spaanse rechter. Voor zover aan het Hof ingevolge artikel 4 HKV Pro 1961 een discretionaire bevoegdheid toekomt, is er onvoldoende reden daarvan gebruik te maken.
<i>Ad e. Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen</i>
4.9. Het Hof acht zich wel internationaal bevoegd te oordelen over het verzoek van de man tot vermindering van de in de beschikking van 10 september 2007 E. 280/07 neergelegde overeengekomen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Een voorziening ter zake van deze bijdrage valt niet onder het autonome verdragsrechtelijk begrip ‘maatregelen’ in artikel 1 HKV Pro 1961.
4.10. Het Hof gaat ervan uit dat de regel ‘distributie bepaalt attributie’ nog opgaat naar het internationaal privaatrecht van Curaçao (vonnis van dit Hof van 27 september 2002, NJ 2003, 307, verwijzende naar HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 696 en HR 2 november 1984, NJ 1985, 697).
4.11. Artikel 429c lid 1 onder a Rv verklaart de rechter van de woonplaats van de verzoeker relatief bevoegd. De man is in casu verzoeker en woont in Curaçao. Indien veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat artikel 429c lid 3 Rv van toepassing is, leidt die bepaling niet tot aanwijzing van een relatief bevoegde rechter, aangezien de kinderen niet hier te lande wonen. In dat geval is ingevolge artikel 429c lid 8 Rv ook de rechter in Curaçao relatief bevoegd.
4.12. Aangezien de rechter in Curaçao relatief bevoegd is, is deze ook internationaal bevoegd (zie hiervóór rov. 4.9 – 4.10). Niet kan worden gezegd dat het verzoek van de man onvoldoende aanknoping met de rechtssfeer hier te lande heeft (artikel 429ba Rv).
4.13. Wat betreft het toepasselijke recht is van belang dat het op 2 oktober 1973 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen <i>Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen</i>, Trb. 1974, 86 (Haags alimentatieverdrag 1973) zowel voor Curaçao als voor Spanje geldt.
4.14. Artikel 4 van Pro dit verdrag luidt in vertaling:
‘De interne wet van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde beheerst de in artikel 1 bedoelde Pro onderhoudsverplichtingen.
In geval van verandering van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde wordt de interne wet van de nieuwe gewone verblijfplaats van toepassing vanaf het tijdstip waarop de verandering is ingetreden.’
Hieruit volgt dat het Spaanse recht zijnde het land van de gewone verblijfplaats van de kinderen (zie hiervóór rov. 4.7 - 4.8), van toepassing is.
4.15. Doordat de vrouw en de kinderen verhuisd zijn naar Spanje en doordat de man is hertrouwd en uit zijn nieuwe huwelijk een kind is geboren is naar Spaans recht sprake van een wijziging van omstandigheden.
4.16. Het verzoek van de man moet worden afgewezen. Zijn kosten van omgang met de kinderen zullen door toedoen van de vrouw, te weten de verhuizing naar Spanje, zijn vergroot, maar het Hof acht het naar Spaans recht onjuist deze vergroting ten laste van de kinderen te brengen. De destijds afgesproken bedragen corresponderen met de behoefte van de kinderen. De draagkracht van de man laat het toe deze bedragen te betalen.
<i>Ad f. Levensonderhoud van de vrouw</i>
4.17. De Curaçaose rechter is ingevolge artikel 429c lid 1 onder a Rv relatief bevoegd. Hij is daardoor ook internationaal bevoegd (zie hiervóór rov. 4.10 – 4.12). Niet kan worden gezegd dat het verzoek van de man onvoldoende aanknoping met de rechtssfeer hier te lande heeft (artikel 429ba Rv).
4.18. Wat betreft het toepasselijke recht bepaalt artikel 8 van Pro het hiervóór in rov. 4.13 genoemde Haags alimentatieverdrag 1973 in vertaling:
‘In afwijking van het bepaalde in de artikelen 4 tot en met 6 beheerst in de Verdragsluitende Staat, waar een echtscheiding is uitgesproken of erkend, de wet welke op die echtscheiding toegepast is, de onderhoudsverplichtingen tussen de gescheiden echtgenoten en de herziening van beslissingen betreffende deze verplichtingen.
De voorgaande alinea is eveneens van toepassing op gevallen van scheiding van tafel en bed, van nietigverklaring of vernietiging van het huwelijk.’
4.19. Dit betekent dat het recht van Curaçao (het recht van de echtscheidingsrechter) van toepassing is.
4.20. Doordat de vrouw en de kinderen verhuisd zijn naar Spanje en doordat de man is hertrouwd en uit zijn nieuwe huwelijk een kind is geboren is sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW Pro. Het gaat hier om wijziging van de overeenkomst, niet van de beschikking van 10 september 2007, E. 280/07 (aldus HR 19 november 1982, NJ 1983, 494). Niet kan worden gezegd dat het convenant vernietigbaar is wegens dwaling (artikel 6:228 BW Pro). De man heeft hooguit gedwaald in een uitsluitend toekomstige omstandigheid. Dat het ten tijde van het sluiten van het convenant reeds zeker was dat de vrouw zou verhuizen, is niet komen vast te staan.
4.21. Voor zover in het convenant bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven – zo is ter bepaling van de behoefte van de vrouw geen of beperkt rekening gehouden met het vermogen dat zij verkreeg uit de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap – waarop de stellingen van de man duiden, geldt hetgeen is overwogen in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438:
‘Het systeem van art. 159 leden Pro 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 moet Pro aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet Pro is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk Pro is, in dier voege dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard.’
4.22. Blijkens het woord ‘kan’ in artikel 1:157 lid 1 BW Pro heeft de rechter bij de bepaling van de ex-echtgenotenalimentatie de vrijheid ook met niet-financiële factoren rekening te houden. De vrouw is, zonder dat de man daarop rekende, tegen de wil van de man in juli 2008 verhuisd naar Spanje, waardoor de omgang van de man met de kinderen sterk wordt bemoeilijkt. Voorts heeft de man daardoor meer kosten. Het Hof zal daarom de overeengekomen uitkering die de vrouw toekomt verminderen met NAF. 1.000,= met ingang van 1 oktober 2008 (de datum, door de man genoemd in de conclusie van zijn beroepschrift; zie hiervóór rov. 1.2 slot).
4.23. Ingevolge het convenant moeten de inkomsten van de vrouw worden afgetrokken van het door de man te betalen bedrag. Ter zitting is gebleken dat deze inkomsten thans netto € 957,22 belopen (pleitnota in hoger beroep mr. Asjes, onder 15) . Het een en ander leidt ertoe dat van de door het GEA in de bestreden beschikking van 17 februari 2011 vastgestelde bedragen NAF. 1.000,= wordt afgetrokken (zie rov. 4.22) en dat vanaf 1 september 2011 wordt uitgegaan van inkomsten van de vrouw van € 957,22.
<i>Ad g. Afwikkeling verdeling ontbonden huwelijksgemeenschap</i>
4.24. Kennelijk verlangt de man een verklaring voor recht betreffende wat hij nog schuldig is aan de vrouw. Hiervoor zal hij echter, zoals het GEA overwoog in de beschikking van 7 oktober 2010, rov. 2.23, een gewone zgn. AR-procedure (artikel 95 e.v. Rv, met inschakeling van een deurwaarder en een ander griffierecht) moeten beginnen. De onderhavige procedure is echter een zgn. EJ-zaak (artikel 429a e.v. Rv): een zaak waarin de rechter een beschikking geeft. Een beschikking wordt alleen gegeven in de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit (artikel 429b Rv). Weliswaar kan in een echtscheidingsuitspraak een nevenvoorziening worden gegeven ten aanzien van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (artikel 827 lid 1 onder Pro b Rv), maar de onderhavige procedure is geen echtscheidingsprocedure.
<i>Uitkomst</i>
4.25. De bestreden beschikking van 17 februari 2011 zal worden vernietigd. De man zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep wat betreft het ouderlijk gezag (a) en de afwikkeling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (g). De hoofdverblijfplaats van de kinderen (b) en een omgangsregeling ten behoeve van de vrouw (c) zijn in hoger beroep niet langer in geschil, zodat het Hof zal verstaan dat daarover niet meer hoeft te worden beslist. Het Hof zal zich onbevoegd verklaren wat betreft een nieuwe omgangsregeling ten behoeve van de man (d). Het verzoek van de man wordt afgewezen wat betreft de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (e) en het verzoek wordt deels ingewilligd wat betreft de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (f).
4.26. Gelet op de aard van deze procedure worden de kosten gecompenseerd.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de bestreden beschikking van 17 februari 2011;
- verstaat dat niet meer hoeft te worden beslist over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en een omgangsregeling ten behoeve van de vrouw;
- verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep wat betreft het ouderlijk gezag en de afwikkeling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap;
- verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling ten behoeve van de man;
- wijst af het verzoek van de man tot wijziging van de overeengekomen hoogte van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, waaraan het GEA zich heeft geconformeerd in de beschikking van 10 september 2007, E. 280/07;
- wijzigt de overeengekomen hoogte van de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, waaraan het GEA zich heeft geconformeerd in de beschikking van 10 september 2007, E. 280/07, aldus dat de man maandelijks schuldig is aan de vrouw:
o over de maanden oktober 2008 en november 2008: NAF. 4.100,=;
o over de maand december 2008: NAF. 4.100,= minus € 111,61;
o over de maand januari 2009: NAF. 4.100,= minus € 239,15;
o over de maanden februari 2009 tot en met april 2009: telkens NAF. 4.100,= minus € 733,06;
o over de maand mei 2009: NAF. 4.100,= minus € 739,56;
o over de maand juni 2009: NAF. 4.100,= minus € 734,65;
o over de maand juli 2009: NAF. 4.100,= minus € 710,18;
o over de maanden augustus 2009 tot en met november 2009: telkens NAF. 4.100,= minus € 735,12;
o over de maanden december 2009 tot en met januari 2010: telkens NAF. 4.100,= minus € 829,94;
o over de maanden februari 2010 tot en met augustus 2010: telkens NAF. 4.100,= minus € 811,64;
o over de maanden september 2010 tot en met september 2011: telkens NAF. 2,314,40;
o vanaf 1 oktober 2011 telkens NAF. 4.100,= minus € 957,22;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, J. de Boer en P.E. de Kort, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2011 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.