Uitspraak
Registratienrs. GH EJ 45177/11 – H 152/11
Uitspraak: 6 december 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van:
de besloten vennootschap WEST INDIA MERCANTILE COMPANY B.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: Wimco,
oorspronkelijk verweerster, thans appellante,
gemachtigde: mr. S.M. Saleh,
tegen
[geïntimeerde],
wonende in Curaçao,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. Roque Koeijers
1. Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 45177 van 2010 gegeven en op 18 februari 2011 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2. Wimco heeft in een beroepschrift, ingekomen op 25 maart 2011, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, dan wel zal matigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.3. [geïntimeerde] heeft in een verweerschrift het hoger beroep van Wimco bestreden en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, met veroordeling van Wimco in de kosten van het hoger beroep.
1.4. Bij brief van 22 augustus 2011 heeft de griffier van het Hof betaling van griffierecht nagevorderd. Op 24 augustus 2011 heeft Wimco het nagevorderde bedrag betaald.
1.5. Op 25 oktober 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigde van Wimco, [geïntimeerde], en de gemachtigde van [geïntimeerde] zijn verschenen. De gemachtigde van Wimco heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
1.6. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.
2. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
3. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
Het GEA heeft onder 3.1 van de bestreden beschikking feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat hier om de uitleg van artikel 3 Cessantia-landsverordening. Dit artikel luidt:
‘1. De werknemer wiens dienstbetrekking eindigt, anders dan door zijn schuld of tengevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, wordt door de werkgever een eenmalige uitkering, gebaseerd op het laatstgenoten loon, toegekend, waarvan de hoogte als volgt wordt berekend:
- voor het eerste tot en met het tiende volle dienstjaar één weekloon per dienstjaar;
- voor het elfde tot en met het twintigste volle dienstjaar een en een kwart maal het weekloon per dienstjaar;
- voor de daarop volgende volle dienstjaren tweemaal het weekloon per dienstjaar. Voor de berekening van volle dienstjaren geldt een periode van meer dan zes maanden na het eerste dienstjaar als een vol dienstjaar.
2. Voor de toepassing van het eerste lid worden dienstbetrekkingen geacht éénzelfde, niet onderbroken dienstbetrekkingen [lees: dienstbetrekking; Hof] te vormen in de in artikel 1615k, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gevallen.
3. Van het bepaalde in het eerste lid kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken, terwijl van het bepaalde in het tweede lid slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken.
4. Het bepalen [lees: bepaalde; Hof] in het eerste lid vindt geen toepassing indien een werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging wordt gesteld.
5. Het bepaalde in het vierde lid vindt geen toepassing wanneer het pensioen of de uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging, dat aan de werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking wordt uitgekeerd, minder bedraagt dan het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen, danwel, het pensioen ingeval daarop het wettelijk ouderdomspensioen geheel of gedeeltelijk in mindering wordt gebracht, minder bedraagt dan tweemaal het bedrag van het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen.
6. Het vorderingsrecht van de gewezen werknemer op de cessantia-uitkering jegens de werkgever verjaart na verloop van één jaar.’
4.2. Deze Cessantia-landsverordening is vastgesteld op 19 juli 1983, PB 1983, 85 (Staten van de Nederlandse Antillen 1982/1983, 52 en 1983/1984, 9). Daaraan ging vooraf een cessantia-regeling, toegevoegd aan artikel 1615j Burgerlijk Wetboek (oud), vastgesteld bij landsverordening van 8 januari 1973, PB 1973, 9 (Staten van de Nederlandse Antillen 1971/1972, 35 en 1972/1973, 2), welke is vervallen bij de Cessantia-landsverordening. Deze oude cessantia-regeling bepaalde dat een eventuele uitkering ineens, anders dan krachtens de bepalingen van deze regeling, in mindering op de cessantia-uitkering werd gebracht. Zij verklaarde de regeling niet van toepassing ‘indien een arbeider bij beëindiging van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen wordt gesteld’. De invulling dat dit pensioen tenminste gelijk moest zijn aan het AOV-pensioen en bij inbouw aan tweemaal het AOV-pensioen is aangebracht in de huidige regeling (zonder adequate toelichting in de Memorie van Toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen 1982/1983, 52, no. 3, p. 7 ad artikel 15).
4.3. Aan [geïntimeerde] is ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd uit hoofde van een ingevolge de cao gesloten Kapitaal/Pensioen Verzekering (6% werkgeversbijdrage en 4% werknemersbijdrage; inleidend verzoekschrift, productie 3) een bedrag uitgekeerd van NAF. 79.827,34 (verweerschrift in eerste aanleg, productie 4). Bij storting bij een verzekeraar zou dit bedrag onvoldoende zijn ter verkrijging van een maandelijkse levenslange uitkering gelijk aan het AOV-pensioen (verweerschrift in eerste aanleg, productie 5).
4.4. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het bepaalde in artikel 3, derde en vierde lid, Cessantia-landsverordening hier toepasselijk is en dat, aangezien de uitkering van NAF. 79.827,34 onvoldoende is ter verkrijging van een maandelijkse levenslange uitkering gelijk aan het geldende wettelijk ouderdomspensioen, hij bovendien recht heeft op een cessantia-uitkering, berekend ingevolge artikel 3, eerste lid, Cessantia-landsverordening.
4.5. Wimco daarentegen stelt dat met de uitkering van NAF. 79.827,34 ten gunste van de werknemer is afgeweken van artikel 3, eerste lid, Cessantia-landsverordening, hetgeen is toegestaan in artikel 3, derde lid, Cessantia-landsverordening.
4.6. Het GEA heeft het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd, een declaratoir in die zin gegeven en Wimco veroordeeld tot betaling van NAF. 20.244,= aan [geintimeerde] als cessantia-uitkering. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Wimco.
4.7. Het hoger beroep is gegrond. Voorop staat dat de cao bedoelt ten gunste van de werknemer af te wijken van artikel 3, eerste lid, Cessantia-landsverordening. Het verminkte artikel 39, achtste lid, van de van toepassing zijnde cao (inleidend verzoekschrift, productie 2) moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd zoals het daaraan voorafgaande artikel 39, achtste lid, van de tot 1 september 2006 van toepassing zijnde cao, luidende dat ‘geen sprake [is] van uitkering van cessantia doordat er reeds een Kapitaal/Pensioen uitkering bestaat’ (verweerschrift in eerste aanleg, productie 2). Deze afwijking, die ‘ten gunste van de werknemer’ is aangezien de uitkering hoger is dan de cessantia-uitkering, ook indien slechts met de bijdragen van de werkgever wordt rekening gehouden, en bovendien niet verloren kan gaan bij beëindiging van de dienstbetrekking door schuld e.a. van de werknemer, wordt in artikel 3, derde lid, Cessantia-landsverordening toegestaan.
4.8. Artikel 3, vierde en vijfde lid, Cessantia-landsverordening is in dit geval niet van toepassing. Het gaat in deze leden om een pensioen dat voldoende vergelijkbaar is met een AOV pensioen, dus een maandelijkse uitkering, afgeschermd tegen beschikking door de gepensioneerde of executie door diens crediteuren (onvervreemdbaar, niet vatbaar voor verpanding of belening, in beginsel niet vatbaar voor executoriaal of conservatoir beslag, noch voor faillissementsbeslag en niet vatbaar voor onherroepelijke volmachtverlening tot ontvangst van het ouderdomspensioen; aldus artikel 18 Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering). Aan de bestedingsmogelijkheden van de eenmalige uitkering van NAF. 79.827,34, die [geïntimeerde] ontving ingevolge de Kapitaal/Pensioen Verzekering, zijn geen beperkingen gebonden. [geïntimeerde] was vrij deze eenmalige uitkering geheel consumptief te besteden (zoals ook geldt voor de cessantia-uitkering, bedoeld in artikel 3, eerste lid, Cessantia-landsverordening).
4.9. Reeds eerder oordeelde het Hof over de vraag of een eenmalige uitkering het karakter van pensioen had en wel in dezelfde lijn. Op 26 februari 1991, nr. 54, De Curaçaosche Courant v. Martha (I.F. Moll, De Cessantia belicht, 1996, p. 28-29) werd door het Hof het volgende overwogen:
‘Het voorzieningsfonds is (…) een spaarfonds, waarin de werknemer 3% van zijn loon stort en de werkgever een bedrag gelijk 3% van het door de werknemer genoten loon. Iedere deelnemer in het fonds krijgt een rekening in de boeken van de stichting. Zolang de werknemer in dienst is, heeft hij geen recht op uitbetaling, wel kan hij zich ten laste van zijn rekening inkopen in een levensverzekering en voor het bouwen van een eigen huis maximaal 80% van zijn tegoed opnemen als hypotheeklening bij het fonds. Gelet op deze constructie kan het voorzieningsfonds niet aangemerkt worden als een pensioenfonds en kan de uitkering van het gespaarde niet gelden als een pensioen of ouderdomsverzorging in de zin van artikel 3 lid 4 van Pro de Cessantialandsverordening.’
4.10. Hier komt het volgende bij. De eenmalige uitkering van NAF. 79.827,34, die [geïntimeerde] ontving ingevolge de Kapitaal/Pensioen Verzekering, kan in beginsel worden aangewend ter verkrijging van het genot van een ‘pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging’. Dit kan echter naar het oordeel van het Hof voor de toepassing van 3, vierde en vijfde lid, Cessantia-landsverordening niet eenzijdig geschieden, zulks te minder indien dit tot gevolg zou hebben dat de werkgever een cessantia-uitkering verschuldigd wordt (vgl. voor andere gevallen HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325, SEL Maduro & Sons v. Rigaud II en GEA 6 april 2006, nr. 392/2005 [EJ 265/05], Urvina v. SEL Maduro & Sons, n.g.).
4.11. Voorts dient het in het genot gesteld worden van een ‘pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging’ te zijn geschied ‘bij het einde van zijn dienstbetrekking’. Weliswaar wijst het woord ‘bij’ niet op een strikte termijn (HR 3 februari 1989, NJ 1989, 364, SEL Maduro & Sons v. Rigaud I), maar in casu is aan bedoelde voorwaarde niet voldaan 9zie onder 3.1 sub h van de bestreden beschikking).
4.12. In het midden kan blijven de juistheid van de stelling dat indien Wimco zou hebben voldaan aan de voorwaarde van artikel 3, vijfde lid, Cessantia-landsverordening, zulks (kennelijk in verband met de Beschikking pensioenen) fiscaal bovenmatig zou zijn, gelet op het laatst verdiende loon van [geïntimeerde] van NAF. 1.450,= (verweerschrift in eerste aanleg, productie 5, p. 3-4).
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat de verzoeken van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. Aan de subsidiaire beroepsgrond ter zake van matiging op de voet van het Hofvonnis van 28 november 1995, nr. 448-A/95, Doppia v. Aerocargo (I.F. Moll, De Cessantia belicht, 1996, p. 39-40) wordt niet toegekomen.
4.14. [geïntimeerde] dient de kosten van deze procedure in beide instanties te dragen.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende;
- wijst af de verzoeken van [geïntimeerde];
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Wimco gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 1.500,= aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op NAF. 5.100,= aan salaris gemachtigde en NAF. 1.500,= aan verschotten.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en C.P. van Gastel, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.