Uitspraak
Registratienummer: GHIS 50283/11 – H – 250/11
Uitspraak: 17 januari 2012
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
WISMAR INVESTMENTS INC.,
gevestigd in de Britse Maagdeneilanden,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante,
gemachtigde: mr. E. Duijneveld,
tegen
de naamloze vennootschap CARIBBEAN MERCANTILE BANK N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.H.J. Kock.
Partijen worden hierna ook Wismar en CMB genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, verder: GEA, wordt verwezen naar de tussen partijen alsmede de niet-verschenen gedaagde J.M. Car Rental & Tours N.V. gewezen vonnissen van 12 maart 2008, 3 maart 2010 en 1 december 2010. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd.
1.2 Wismar is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 3 maart 2010 en 1 december 2010 door indiening op 6 januari 2011 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 16 februari 2011 ingediende memorie van grieven heeft Wismar onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, tot afwijzing van de vordering van CMB en tot toewijzing van haar vordering, kosten rechtens.
1.3 CMB heeft op 12 mei 2011 een memorie van antwoord ingediend. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, kosten rechtens.
1.4 Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is nader bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
Het beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Wismar daarin kan worden ontvangen.
3. De grieven
Voor de inhoud van de grieven van Wismar wordt verwezen naar haar memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Onder 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 3 maart 2010 heeft het GEA feiten vastgesteld. Nu tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd en die vaststelling het Hof juist voorkomt, zal ook het Hof daarvan uitgaan.
4.2 Gelet op het feit dat Wismar is opgericht naar het recht van de Britse Maagedeilanden en aldaar is gevestigd, heeft de zaak internationale aspecten. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Aangezien zowel in de akte van borgtocht als in de processtukken van beide partijen uitdrukkelijk wordt verwezen naar Arubaanse wetsartikelen, zowel wat betreft de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [x] (zie het vonnis van 3 maart 2010 onder 2.1) bij het aangaan van de borgtocht als wat betreft de vraag naar de verplichtingen uit die borgtocht als zodanig, neemt het Hof aan dat partijen hun geschil naar Arubaans recht beoordeeld wensen te zien en terzake sprake is van een rechtskeuze. Het Hof zal derhalve Arubaans recht toepassen.
4.3 Het GEA heeft Wismar in conventie veroordeeld tot betaling van het maximumbedrag harer borgstelling, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft het GEA Wismars vordering tot opheffing van het ten laste van haar gelegde beslag afgewezen. De stelling van Wismar dat [x] niet bevoegd was de borgstelling namens haar aan te gaan heeft het GEA verworpen, evenals het door Wismar gedane beroep op verjaring.
4.4 Wismar komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het GEA dat [x] “eigenaar” was van Wismar en haar dus kon binden en, voor zover hij geen eigenaar was, Wismar de schijn van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt en CMB daarop mocht vertrouwen.
4.5 In dit geschil dient tot uitgangspunt te worden genomen dat [x] ten tijde van het aangaan van de borgstelling de enige rechthebbende was, direct of indirect, met betrekking tot de aandelen in Wismar, alsmede dat hij dat nog immer is. In het licht van de hierna te noemen omstandigheden en onweersproken stellingen van CMB, kon Wismar niet volstaan met de enkele stellingen dat [x] geen eigenaar is of is geweest (MvG bij grief I) en dat “de achterligger” van Wismar niet wenselijk acht dat haar identiteit bekend wordt gemaakt (CvD/R sub 5).
4.6 Bedoelde omstandigheden en onweersproken stellingen zijn:
a) Wismar is een zogenoemde offshore-vennootschap;
b) In de mede door Wismar (<i>Director</i> Tortola Corporation Company Limited namens haar) getekende <i>management agreement</i> van 27 april 1994 heeft [x] getekend (zonder vermelding van zijn of van enige andere naam) “for and on behalf of the owner”. In die overeenkomst staat dat “the owner warrants that it is acting on its own account and that it is solely entitled beneficially to the shares of the Company [Wismar, Hof]”.
c) [x] heeft de aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak [adres] te Aruba in 1998 overgedragen aan Wismar, tegen een prijs onder de marktwaarde (MvA sub 4);
d) [x] heeft (ook volgens Wismar, CvA sub 3) bevoegdelijk namens Wismar in 1998 gepoogd een hypothecaire lening bij CMB af te sluiten;
e) [x] gedraagt zich “tot op heden” als eigenaar van de ten name van Wismar staande onroerende zaak, door het verrichten van onderhoud en reparaties en door het tegengaan van gebruik daarvan door chollers (CvR sub 10);
f) Blijkens de <i>management agreement</i>, waarvan CMB voorafgaand aan de totstandkoming van de borgtocht heeft kennisgenomen, voorziet het trustkantoor (Citco BVI Ltd) in een directeur voor Wismar, heeft het trustkantoor de bevoegdheid die directeur te laten terugtreden en dient de directeur zijn bevoegdheden uit te oefenen “according to the directives and instructions given by the Owner”.
4.7 Partijen twisten over de vraag of [x] Wismar bij het aangaan van de borgstelling in mei 1999 kon binden.
4.8 Artikel 3:61 lid 1 BW bepaalt dat een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend verleend kan worden. Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt dat, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep mag worden gedaan. Daarbij geldt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010, 115, <i>ING vs. Bera Holding</i>).
4.9 In het midden kan blijven of CMB in de gegeven omstandigheden op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [x] heeft mogen vertrouwen. CMB heeft Wismar immers ook tegengeworpen (CvD in Rec. sub 8) dat, gelet op de bepalingen in de <i>management agreement</i>, Wismar haar verweer in dit geding slechts kan voeren op instructie van [x] en dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Wismar een beroep toekomt op het gestelde gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [x]. Het Hof volgt CMB in die stelling. In de hiervoor onder 4.5 en 4.6 geschetste omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Wismar zich ter afwering van de vordering van CMB beroept op de onbevoegdheid van haar “owner” [x]. Het Hof betrekt daarbij mede de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat Wismar haar toestemming voor het aangaan van de borgtocht aan [x] zou hebben (willen of kunnen) onthouden, noch dat thans belangen van anderen dan [x] in het geding zijn.
4.10 Wismar heeft zich voorts verweerd met een beroep op verjaring, waarbij zij het oog heeft op artikel 7:852 lid 1 BW, dat bepaalt dat verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft ook door de borg kunnen worden ingeroepen en op artikel 7:853 BW, dat bepaalt dat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdschuldenaar, de borg tenietgaat. Dit verweer van Wismar kan niet slagen. De vordering van CMB op hoofdschuldenaar J.M. Car Rental & Tours N.V. is opgeëist bij de kredietopzeggingsbrief van 29 augustus 2001, waarmee de verjaringstermijn van die vordering een aanvang heeft genomen. Onjuist is de stelling van Wismar dat die vordering reeds eerder, bij brieven van 11 april 2001 en 2 juli 2001 was opgeëist, nu bij die brieven slechts aandacht wordt gevraagd voor de overschrijding van de kredietlimiet en om aanvullende zekerheden wordt verzocht. Onbestreden is dat de hoofdschuldenaar ook na de kredietopzegging maandelijks rekeningafschriften heeft ontvangen, evenals een aanmaningsbrief van 3 juli 2006. Van verjaring van de vordering van CMB op de hoofdschuldenaar is dan ook geen sprake.
4.11 Uit het voorgaande vloeit voort dat het hoger beroep van Wismar niet kan slagen. Wismar zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.
BESLISSING
Het Hof:
bevestigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Wismar in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van CMB gerezen, tot op heden begroot op NAF. 214,- aan betekeningskosten en NAF. 5.100,- voor salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, P.E. de Kort en A.N.G.N.E. Mijnssen, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 17 januari 2012.