Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2013 Vonnis no.
Uitspraak: 26 februari 2013
Zaaknr.: AR 06/09 GH 23558/11-H-169/11
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SALINJA TRADING CORPORATION N.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna ook te noemen: STC,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. M.Th. Aanstoot en E.R. de Vries,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
NISSAN JIDOSHA KABUSIKIKAISHA, h.o.d.n. NISSAN MOTOR CO. LTD.,
gevestigd te Japan,
hierna ook te noemen: Nissan,
oorspronkelijk gedaagde,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A.C.A. Gonzales.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Op 8 november 2010 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg tot dan toe is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dit vonnis.
1.2 Door op 14 december 2010 een akte van appel in te dienen is STC in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij op 25 januari 2011 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft STC vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van (het Hof begrijpt:) STC alsnog zal toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Nissan in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen zij reeds ter uitvoering van het vonnis aan Nissan mocht hebben voldaan.
1.3 Bij op 6 april 2011 ingediende memorie van antwoord, met producties, heeft Nissan de grieven bestreden. Haar conclusie luidt, zakelijk weergegeven, dat het Hof het vonnis zal bevestigen, al dan niet met verbetering van gronden, met veroordeling van STC in de kosten.
1.4 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. De in dat verband door STC op voorhand in het geding gebrachte producties zijn blijkens een handgeschreven aantekening op de kaft van de dossiermap op de rolzitting van 7 februari 2012 ‘verwijderd’.
1.5 Bij brief van 23 november 2012 heeft STC op de voet van artikel 51 Rv verzocht de zaak andermaal te bepleiten. Het Hof heeft daarop bij rolbeschikking van 4 december 2012 de zaak verwezen naar de rol van 29 januari 2013 voor mondeling pleidooi.
1.6 Ter zitting van 29 januari 2013 hebben mrs. Aanstoot en Gonzales namens hun cliënten mondeling gepleit en pleitnotities overgelegd. STC heeft op voorhand producties in het geding gebracht. Van de zijde van STC was tevens ter zitting aanwezig mevrouw Alberto, voormalig hoofd financiële administratie van STC. De voorzitter van het Hof heeft vonnis bepaald op heden.
2. De ontvankelijkheid
2.1 STC is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kan worden ontvangen.
3. Het griffierecht
3.1 Bij brief van 10 april 2012 heeft de griffier van het Hof STC verzocht alsnog NAF. 15.000,-- aan verschuldigd griffierecht te betalen en de verdere behandeling van het hoger beroep opgeschort. Voorts heeft de griffier zich op het standpunt gesteld dat indien STC op 22 mei 2012 niet zal hebben betaald, het hoger beroep zal zijn vervallen ingevolge artikel 270 lid 5 Rv.
3.2 Blijkens een handgeschreven aantekening op de kaft van de dossiermap is ter rolzitting van het Hof op 22 mei 2012 een (kennelijk:) akte ‘uitlating betaling griffierecht’ genomen. Een dergelijke akte bevindt zich niet in het dossier. Wel in het dossier bevindt zich een uitdraai van een e-mailbericht van 22 mei 2012 met daarin een kopie van een op 22 mei 2012 uitgeschreven cheque, met nummer 016766, ter waarde van NAF. 15.000,--, te betalen aan de order van het Hof en ten laste van een rekening van HBN Law, het kantoor van de gemachtigden van STC. Gehecht aan de memorie van grieven is een kwitantie waaruit blijkt dat op 22 mei 2012 van HBN Law in verband met het onderhavige hoger beroep is ontvangen de som van NAF. 15.000,--, betaald per cheque met even voormeld nummer. Het Hof gaat in het licht van het voorgaande ervan uit dat STC tijdig het door haar verschuldigde griffierecht heeft voldaan.
4. De grieven
4.1 Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.
5. De beoordeling
5.1 Het GEA heeft onder 1 van zijn vonnis feiten vastgesteld. Deze vaststelling is tussen partijen niet in geschil, zodat daarvan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.
5.2 STC vordert, zakelijk weergegeven, dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
i) Nissan wordt veroordeeld tot vergoeding aan STC van alle schade welke STC reeds heeft geleden en nog mocht komen te lijden wegens de door Nissan gepleegde wanprestatie, althans haar onrechtmatig handelen, onder of in verband met de distributieovereenkomst, althans de (beoogde) beëindiging daarvan, voor zover die schade is ontstaan in de periode vanaf 22 september 2006 tot op de datum waarop de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
ii) Nissan wordt veroordeeld, indien en voor zover de distributieovereenkomst wegens de opzegging door Nissan is geëindigd of tegen een nader te bepalen datum zal eindigen, tot betaling aan STC van een vergoeding voor door STC over de afgelopen 41 jaar opgebouwde goodwill en naamsbekendheid voor het merk Nissan op Curaçao, alsmede een vergoeding voor door STC met het oog op de verkoop en service van Nissan producten gedane investeringen welke zij (nog) niet heeft kunnen terugverdienen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iii) Nissan wordt bevolen, indien en voor zover de distributieovereenkomst wegens de opzegging door Nissan is geëindigd of tegen een nader te bepalen datum zal eindigen, de voorraden welke STC alsdan nog als onderdeel van de Nissan Onderneming mocht bezitten, van STC over te nemen tegen de daartoe door STC gehanteerde marktprijzen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iv) Nissan wordt veroordeeld in de proceskosten.
5.3 Het GEA heeft het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft het GEA in r.o. 8 en r.o. 9 van zijn vonnis overwogen, kort samengevat en zakelijk weergegeven, dat Nissan in 2006 voldoende zwaarwegende grond had om de distributieovereenkomst met STC door opzegging te beëindigen, dat de door Nissan in acht genomen opzegtermijn van twee jaar redelijk was, en dat er geen grond bestaat voor betaling van een vergoeding wegens de beëindiging van de distributieovereenkomst. Tegen deze overwegingen keren zich de grieven.
5.4 In r.o. 6 van zijn vonnis heeft het GEA overwogen, zakelijk weergegeven, dat de tussen STC en Nissan bestaande rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, meer in het bijzonder een distributieovereenkomst, en dat daarop van toepassing is het recht van Curaçao. Nissan heeft geen incidenteel appel ingesteld en gaat blijkens de inhoud van haar memorie van antwoord en pleitnota in hoger beroep kennelijk uit van de juistheid van deze oordelen. Het Hof heeft tegen deze oordelen ook ambtshalve geen bedenkingen.
5.5 Bij de beoordeling van de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan – zoals de mondeling tussen STC en Nissan tot stand gekomen distributieovereenkomst – kan worden opgezegd, moet worden vooropgesteld dat dit wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, landsverordening en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Zie HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685 (gemeente De Ronde Venen/SNU en Stedin). De stelplicht en de bewijslast terzake van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, rusten op STC.
5.6 De overeenkomst tussen STC en Nissan wordt daardoor gekenmerkt dat Nissan zich heeft verplicht motorvoertuigen van het merk Nissan en onderdelen daarvan in Curaçao exclusief aan STC te leveren, tegen betaling door STC, en dat STC het exclusieve recht heeft verkregen om die motorvoertuigen en onderdelen in Curaçao in te voeren, te distribueren en daaraan onderhoud te verrichten, voor eigen rekening en risico van STC. Daarmee heeft STC een unieke positie verworven op de Curaçaose automarkt. Voorts hebben STC en Nissan door deze overeenkomst een situatie in het leven geroepen van wederzijdse afhankelijkheid wat betreft het leveren van auto’s en onderdelen van het merk Nissan enerzijds en het distribueren daarvan anderzijds. STC en Nissan zijn commerciële partijen.
5.7 Als omstandigheden die – via de band van redelijkheid en billijkheid – meebrengen dat opzegging door Nissan slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, heeft STC gewezen op haar bijna veertigjarige relatie met Nissan en heeft zij haar afhankelijkheid van Nissan benadrukt door te stellen dat zij voor haar omzet volledig afhankelijk is van Nissan en dat het einde van de overeenkomst het einde van STC betekent, met als gevolg dat zij haar personeel zal moeten ontslaan. Nissan heeft hiertegen in gebracht dat STC zelf heeft gekozen voor haar volledige afhankelijkheid van Nissan en dat de gevolgen van deze keuze voor haar rekening moeten komen. Daarop heeft STC zich op het standpunt gesteld dat zij van Nissan uitsluitend Nissan-producten mocht verkopen en dat zij als autodealer niet zoveel keuze had omdat er niet zo heel veel automerken bestaan en deze automerken in Curaçao reeds vertegenwoordigd zijn. Nissan heeft evenwel opgemerkt dat verschillende, bij naam genoemde, Curaçaose autodealers wel in staat zijn gebleken meerdere automerken te vertegenwoordigen en dat de laatste jaren meerdere nieuwe, eveneens bij naam genoemde, automerken op de Curaçaose markt zijn gekomen van Europese, Amerikaanse, Koreaanse en Chinese makelij. Nissan heeft gesteld STC hierbij nooit te hebben tegengewerkt en dat STC steeds in de gelegenheid is geweest een tweede dealer- of distributeurschap op zich te nemen; ook de nieuwe Nissan-autodealer in Curaçao vertegenwoordigt naast Nissan nog een ander automerk. Daarnaast heeft Nissan onweersproken betoogd dat de doelstelling van STC voldoende ruimte laat voor het ontplooien van andere bedrijfsactiviteiten dan alleen die van Nissan-autodealer, in welk verband Nissan bij wijze van voorbeeld twee bedrijven heeft genoemd.
5.8 Nu de opzegbaarheid van de overeenkomst als uitgangspunt geldt, en gelet op hetgeen in r.o. 5.6 is overwogen omtrent de aard en de inhoud van de overeenkomst en voorts gelet op de gemotiveerde betwisting door Nissan, heeft STC naar het oordeel van het Hof onvoldoende omstandigheden gesteld – afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien – waaruit volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat opzegging door Nissan slechts mogelijk was indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestond. Van dergelijke omstandigheden is overigens ook niet anderszins gebleken.
5.9 In dit verband overweegt het Hof voorts dat het – mede gelet op hetgeen Nissan in dit kader heeft aangevoerd – niet aannemelijk voorkomt dat het voor STC gedurende haar bijna veertigjarige relatie met Nissan onmogelijk is geweest de distributie van een ander automerk naast dat van Nissan te verwerven of andere bedrijfsactiviteiten te ontplooien waardoor zij minder afhankelijk van Nissan zou worden, terwijl daarvoor in ieder geval sinds eind 2001 in zoverre aanleiding bestond dat Nissan onomwonden had blijk gegeven van haar ontevredenheid over de bedrijfsvoering van STC en had gezinspeeld op consequenties voor de overeenkomst. Zo besloot Nissan haar brief van 5 december 2001 aan STC als volgt:
‘(…) please note that we have no choice but to refrain from starting negotiation on Distribution Agreement to recognize you as an official Nissan’s NSC unless you submit your business plan satisfactory to us and convince us that you are a sound and qualified Nissan’s NSC’ (productie 3 bij conclusie van antwoord).
En in haar brief van 17 januari 2002 merkte Nissan op:
‘We will not be able to leave the bad situation any more in Curacao and request you to take proper countermeasures for recovery of the losing market share’ (productie 6 bij conclusie van antwoord).
5.10 Aangezien STC tekort is geschoten in haar stelplicht, wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering terzake.
5.11 Het voorgaande brengt mee dat de vraag of er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestond, in het midden kan blijven.
5.12 STC heeft betoogd dat Nissan geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat in de door Nissan gepretendeerde beëindigingsovereenkomst wordt uitgegaan van beëindiging per 31 juli 2008 en dus een termijn van 22 maanden. Nissan heeft zich op het standpunt gesteld dat 31 juli 2008 als beëindigingsdatum door partijen is overeengekomen tijdens de door hen met het oog op de beëindiging van de relatie gevoerde gesprekken. Daarvoor heeft Nissan een beroep gedaan op de ‘meeting notes’ van 7 mei 2007 en 17 juli 2007 (beide productie 8 bij verzoekschrift bodemprocedure), inhoudende:
‘NLAC [i.e. Nissan; Hof] requested ST [i.e. STC; Hof] to look into the possibility to shorten the termination period from 24 to 18 months. It means to end the Nissan operations by March 22nd, 2008, instead of September 22nd, 2008. ST will confirm by July 10th, 2007’,
respectievelijk:
‘ST and Nissan agreed mutually on termination date, July 31, 2008 (…)’.
Deze meeting notes zijn door de vertegenwoordigers van zowel STC als van Nissan ondertekend. Uit deze passages van de meeting notes blijkt niet, zoals STC zonder onderbouwing en eerst bij pleitnotities in hoger beroep van 7 februari 2012 (onder 3) heeft gesteld, dat de datum van 31 juli 2008 slechts een voorstel van Nissan was. Daaruit blijkt naar het oordeel van het Hof veeleer dat de opzegtermijn onderwerp van bespreking is geweest en dat 31 juli 2008 vervolgens door STC en Nissan als beëindigingsdatum is overeengekomen. Daarom kan het beroep van STC op haar langdurige relatie met Nissan en de voor haar nadelige gevolgen van beëindiging haar niet baten, evenmin als haar stelling dat zij tot 2006 erop vertrouwde dat de relatie nog jaren zou worden voortgezet en dat zij na 2006 erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst niet in 2008 zou eindigen. Overigens heeft Nissan naar het oordeel van het Hof voorts terecht aangevoerd dat ook in het licht van de in r.o. 5.9 bedoelde brieven van Nissan het vertrouwen van STC in voortzetting van de relatie niet gerechtvaardigd was. De aldus overeengekomen opzegtermijn van 22 maanden acht het Hof in de gegeven omstandigheden redelijk.
5.13 STC heeft verder betoogd dat de termijn van 22 maanden de facto door Nissan is teruggebracht tot 14 maanden doordat zij feitelijk vanaf 21 november 2007 in beperkte mate en vanaf 10 december 2007 in het geheel geen nieuwe bestellingen voor auto’s meer kon plaatsen bij Nissan, omdat Nissan vanaf deze data weigerde aan bestellingen van STC te voldoen. In dit verband heeft STC verwezen naar een e-mailbericht van 13 november 2007 (productie 4 bij verzoekschrift bodemprocedure), waarin Nissan STC onder andere het volgende mededeelde:
‘(…) we would like to confirm again that the latest dates to receive your production orders based on the agreement of the meeting celebrated in July 17th, ’07. Herewith I pasted copy of the minutes of this meeting related to the production orders of Japanese, Mexican and Spanish vehicles:
QUOTE
“Salinja Trading and Nissan agreed mutually on the last month of production order of ST as February 2008 (Production in Japan and Mexico) and January 2008 (Production in Spain).
ST agreed to send accurate order forecast to Nissan to get exactly what they request.”
UNQUOTE
Based on the above, please note the following:
(…)
Japanese and Mexican production of February 2008
December 10th is the deadline to receive your last firm production orders for Japanese and Mexican vehicles. Allocation of vehicles will be made based on the forecast given in previous production orders.
Spanish production of January 2008
November 21st is the deadline to receive the firm production order of Spanish vehicles. Regretfully we noticed that you did not provide any forecast in October thus we can not guarantee the allocation of vehicles in January ’08 production.
Should you decide to order vehicles in the above mentioned months please note that allocation of vehicles will be made base on the forecast previously received from you. (…) Also please kindly ensure the timely arrival of your payment in order to be able to accept your production order and to avoid the non acceptance of the vehicles ordered in previous months due to the late reception of your payment.’
Nissan heeft betwist dat zij de opzegtermijn heeft verkort en een bestellingstop heeft afgedwongen. Zij heeft betoogd dat haar afwijzing van de door STC geplaatste ‘purchase orders’ voor de productiemaanden (naar het Hof begrijpt:) januari en februari 2008 is gebaseerd op hetgeen partijen daaromtrent blijkens onder andere de meeting notes van 17 juli 2007 zijn overeengekomen, op het door STC niet voldoen aan de betalingsconditie van ‘betaling bij bestelling’ en op het ontbreken van de STC ‘forecast orders’ voor 2008, ten gevolge waarvan Nissan niet was gehouden de bestellingen van STC te accepteren. Dit betoog vindt steun in het e-mailbericht van 13 november 2007. Dat STC aan Nissan (alsnog) forecast orders heeft verstuurd of dat Nissan bij het uitblijven daarvan desondanks was gehouden aan bestellingen van STC te voldoen, is (voldoende onderbouwd) gesteld noch gebleken. Voorts heeft STC niet (voldoende) onderbouwd gesteld, bijvoorbeeld door overlegging van bankafschriften, dat zij wel (alsnog) heeft betaald op het moment van bestelling terwijl zij heeft erkend deze betalingsconditie te hebben geaccordeerd zoals ook blijkt uit de meeting notes van 7 mei 2007 (productie 8 bij verzoekschrift bodemprocedure). In het licht van het voorgaande heeft STC onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de overeengekomen opzegtermijn van 22 maanden door Nissan feitelijk is verkort tot 14 maanden. Tot het bewijs van deze feiten en omstandigheden wordt STC dan ook niet toegelaten.
5.14 Op hetgeen in r.o. 5.13 is overwogen, stuit af de stelling van STC dat Nissan jegens haar schadeplichtig is voor zover zij schade heeft geleden als gevolg van een door Nissan afgedwongen bestellingstop of een de facto tot 14 maanden verkorte opzegtermijn. In ’s Hofs oordeel dat de opzegtermijn van 22 maanden in de gegeven omstandigheden redelijk is, ligt besloten dat deze termijn naar het oordeel van het Hof STC voldoende tijd bood om (schadebeperkende) maatregelen te treffen met betrekking tot het laten afvloeien van haar personeel en het reduceren van haar voorraden. Ook uit hetgeen in r.o. 5.6 is overwogen omtrent de inhoud en de aard van de overeenkomst, in het bijzonder het voor STC uit de overeenkomst voortvloeiende risico, volgt niet (zonder meer) dat de opzegging door Nissan gepaard diende te gaan met een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding aan STC.
5.15 Daarbij komt dat uit de meeting notes weliswaar valt af te leiden dat het personeel, de ‘assets’ en de voorraad van STC in het kader van een ‘smooth termination’ tussen STC en Nissan onderwerp van onderhandelingen waren, maar dat een vergoeding daarvoor door STC als voorwaarde voor (haar medewerking aan) een smooth termination werd gesteld, door Nissan in zoverre is weersproken dat zij heeft aangevoerd dat STC in geen van de vier onderhandelingsbijeenkomsten om een vergoeding heeft gevraagd en dat STC dat eerst heeft gedaan na haar brief van 21 januari 2008 (productie 7 bij verzoekschrift bodemprocedure). Bij deze brief heeft STC zich beroepen op de onbevoegdheid van haar directeuren om STC te binden, volgens haar als ‘logische’ reactie op de voor haar onaangename verrassing dat de door Nissan opgestelde beëindigingsovereenkomst niet in een vergoeding voorzag. Op een vergoeding als voorwaarde voor een smooth termination beriep STC zich in die brief echter niet, terwijl de beëindigingsovereenkomst niet meer dan een (eerste) concept betrof, opgesteld op basis van vier bijeenkomsten over een periode van ongeveer tien maanden. Ook in dit licht kan niet worden gezegd dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de opzegging door Nissan gepaard moest gaan met een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding aan STC. In zoverre verenigt het Hof zich met het oordeel van het GEA in r.o. 9 van zijn vonnis omtrent het torpederen door STC van verdere onderhandelingen over de afbouw en overdracht van het distribiteurschap, welk oordeel het Hof tot het zijne maakt.
5.16 Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen. Het vonnis van 8 november 2010 zal worden bevestigd. STC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Nissan in dit hoger beroep. Daarbij zal het hoogste liquidatietarief worden gehanteerd nu STC volgens haar eigen stellingen alleen al wat betreft voorraad meer dan vier miljoen NAF. schade heeft geleden en het belang van de zaak daarom meer dan NAF. 2.200.000,-- bedraagt.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis van 8 november 2010;
veroordeelt STC in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Nissan en tot op heden begroot op NAF. 421,50 aan betekeningskosten memorie van antwoord en op NAF. 43.500,-- aan gemachtigdesalaris.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, E.M. van der Bunt en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 26 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.