ECLI:NL:OGHACMB:2014:80

Uitspraak

HLAR 67090/13

Datum uitspraak: 23 mei 2014

gemeenschappelijk hof van jusTitie

van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN

EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Uitspraak op het hoger beroep van:

de naamloze vennootschap IP Globalcom N.V., gevestigd in Aruba, (hierna: IPG)

appellante,

tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 23 oktober 2013 in zaak nr. Lar nr. 3614 van 2012 in het geding tussen:

appellante

de minister van Financiën, Communicatie, Utiliteiten en Energie.

Procesverloop

Bij beschikking van 21 oktober 2011 heeft de minister een verzoek van IPG om haar het gebruik van 80 MHz in de 700 Mhz frequentieruimte, specifiek 698 Mhz‑793 Mhz, toe te staan afgewezen.

Bij beschikking van 26 oktober 2012 heeft de minister het door IPG daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 oktober 2013 in zaak nr. Lar nr. 3614 van 2012 heeft het Gerecht het door IPG daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft IPG hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend
.

Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2014, waar IPG, vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam] en de minister, vertegenwoordigd door mrs. D.M. Passchier en A.J. Swaen, beiden advocaat, zijn verschenen. Voorts is daar E. Moeniralam als tolk verschenen.

Overwegingen

IPG heeft voor het eerst ter zitting betoogd dat de uitspraak van 23 oktober 2013 niet door de rechter van het Gerecht die het beroep ter zitting heeft behandeld is gedaan, maar door een andere rechter van het Gerecht, die daarom geen rekening heeft kunnen houden met hetgeen ter zitting is verhandeld. Nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat zij dat niet eerder heeft kunnen aanvoeren en het geen punt betreft dat het Hof ambtshalve heeft te onderzoeken, kan dat betoog reeds om die reden niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.

IPG heeft voorts ter zitting betoogd dat het verweerschrift van de minister te laat is ingediend en het Hof om die reden hiervan geen kennis kan nemen. Voorts betoogt zij dat, nu zij het eerst op 4 april 2014 heeft ontvangen, zij niet meer in de gelegenheid was hierop te reageren.

2.1.

Ook dat betoog faalt. Het Hof heeft de minister bij brief van 5 maart 2014 in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 2 april 2014 een verweerschrift uit te brengen. De minister heeft het verweerschrift op die dag en derhalve tijdig ingediend. Derhalve bestaat geen aanleiding om van het verweerschrift geen kennis te nemen. Het is ter griffie op 4 april 2014 aan IPG uitgereikt. Hetgeen IPG stelt, geeft geen grond voor het oordeel dat voor haar onvoldoende gelegenheid bestond om het bij haar betoog ter zitting te betrekken.

3. IPG betoogt verder dat het Gerecht, door te overwegen dat zij alleen bezwaar heeft gemaakt tegen het met een afwijzende beschikking gelijk gestelde uitblijven van een beschikking op haar verzoek om haar het gebruik van 80 MHz in de 700 Mhz frequentieruimte toe te staan, heeft miskend dat zij ook bezwaar heeft gemaakt tegen het uitblijven van een beschikking op de overige onderdelen van haar verzoeken van 25 en 26 augustus 2010. In dat verband voert zij aan dat die verzoeken onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en het Gerecht ten onrechte voorbij is gegaan aan de aanvulling van haar bezwaar van 14 april 2011.

3.1.

Ook dat betoog faalt. Bij brief van 25 augustus 2010 heeft IPG de minister verzocht:
1. haar toe te staan telecommunicatiediensten te bieden voor multimedia, video, stem en data, nationaal met internationale connectie;
2. haar het gebruik van de volgende radio frequenties toe te staan:
a. binnen het 698 Mhz – 793 Mhz spectrum: 80 Mhz
b. binnen het 2.3 Ghz spectrum: 60 Mhz;
3. hernieuwing van de concessie (…) voor het gebruik van de volgende radiofrequenties (…);
4. haar toe te staan waar nodig een optische glasvezelkabel op land en onder zee aan te leggen teneinde betrouwbaarheid en redundancy te garanderen.
Bij brief van 26 augustus 2010 heeft zij de minister als volgt bericht:
Teneinde telecommunicatiediensten te bieden over het internet protocol (IP), bijvoorbeeld streaming media (…) verzoeken wij hierbij, aanvullend op onze brief met referentie 10-825 SR1 (…) het gebruik toe te staan van 80Mhz in de 700 Mhz frequentie, meer specifiek 698 Mhz tot 793 Mhz. (…).
In het bezwaarschrift van 26 november 2010 maakt IPG uitsluitend bezwaar tegen het met een afwijzing daarvan gelijkgesteld uitblijven van een beschikking op het verzoek van 26 augustus 2010 voor het gebruik van 80 Mhz in de 700 Mhz frequentieruimte (698 – 793 Mhz). Tegen het uitblijven van een beschikking op de in de brief van 25 augustus 2010 door IPG aan de minister gedane verzoeken heeft zij daarbij geen bezwaar gemaakt. Ook anderszins is van zodanig bezwaar niet gebleken. Dat de verzoeken van 25 en 26 augustus 2010, naar IPG stelt, onlosmakelijk met elkaar samenhangen, maakt niet dat het gemaakte bezwaar ook het uitblijven van een beschikking op het verzoek van 25 augustus 2010 betreft. Evenzeer met juistheid heeft het Gerecht overwogen dat de minister ten aanzien van dat verzoek op 16 november 2010 in gebreke is geraakt een tijdige beschikking te geven en IPG tegen het uitblijven van die beschikking tot en met 10 januari 2011 bezwaar kon maken. Voor zover IPG betoogt dat het Gerecht heeft miskend dat zij met een aanvulling van 14 april 2011 op het door haar gemaakte bezwaar alsnog bezwaar tegen het uitblijven van een beschikking op de verzoeken van 25 augustus 2010 heeft gemaakt, kan dat betoog, wat daar verder van zij, reeds daarom niet tot het daarmee beoogde resultaat leiden.

4. Ingevolge artikel 2 van de Telegraaf- en telefoonverordening wordt voor de aanleg en het in werking brengen van telegrafen en telefonen, voor zover zulks geschiedt door anderen dan het Land, een bij landsbesluit verleende concessie vereist.

5. Het Gerecht heeft overwogen dat het Hof in zijn uitspraak van 30 juni 2003 (bedoeld is kennelijk 30 januari 2003 in zaak nr. Lar nrs. 146 en 154 van 2002) heeft geoordeeld dat het beleidsuitgangspunt van verweerder om de Arubaanse frequentieruimte te verdelen onder drie grote marktpartijen van mobiele concessiehouders, teneinde versnippering te voorkomen, en gelet daarop het besluit van de minister om de beschikbare 700 Mhz frequentieruimte te bestemmen voor het aanbieden van zogenoemd Long Term Evolution mobiele telefonie (hierna: LTE) en te zijner tijd te verdelen onder de drie bestaande concessiehouders mobiele telefonie, niet onredelijk is. Voort heeft het overwogen dat IPG niet over een concessie mobiele telefonie beschikt en daarom geen LTE zal aanbieden, zodat zij niet in aanmerking komt voor het gebruik van de beschikbare 700 Mhz frequentieruimte, die bestemd is voor LTE. Het heeft voorts geoordeeld dat de minister daarom in redelijkheid heeft mogen beslissen om het verzoek van IPG af te wijzen.

5.1.

IPG betoogt dat het Gerecht aldus heeft miskend dat de drie concessiehouders de desbetreffende frequentieruimte niet nodig hebben voor het aanbieden van LTE, nu zij reeds over frequentieruimte beschikken en zij deze diensten in Aruba verlenen en de internet website van de overheid een lijst van frequentieruimtes voor mobiele concessie vermeldt, waarop de frequentieruimte 700 Mhz niet voorkomt.
Voorts heeft het miskend dat er geen rechtsgrond is om haar het gebruik van de 700 Mhz frequentieruimte te ontzeggen, aldus IPG.

5.2.

Ook dat betoog faalt. Aan de weigering om IPG het gebruik van de 80 Mhz in de 700 Mhz frequentieruimte toe te staan heeft de minister ten grondslag gelegd dat de desbetreffende frequentieruimte, met het oog op een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum en uitgaande van internationaal bepaalde normen, gereserveerd wordt ten behoeve van het aanbieden van LTE en daartoe zal worden verdeeld onder de concessiehouders mobiele telefonie. Dat, naar IPG stelt, de drie concessiehouders mobiele telefonie over een groot aantal frequenties beschikken, zij reeds LTE aanbieden zonder gebruik te maken van de 700 Mhz frequentieruimte, en op de website van de overheid een lijst van frequenties mobiele concessie staat, waarop de frequentieruimte van 700 Mhz niet voorkomt, heeft het Gerecht terecht geen grond gegeven voor het oordeel dat de minister die frequentieruimte met het oog op een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum en aansluitend bij internationaal bepaalde normen niet heeft mogen reserveren ten behoeve van het aanbieden van LTE door concessiehouders van mobiele telefonie. Het heeft voorts, nu IPG niet over een concessie voor mobiele telefonie beschikt, terecht in het in beroep aangevoerde geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister haar verzoek niet in redelijkheid heeft kunnen afwijzen.

6. IPG betoogt ten slotte dat het Gerecht heeft miskend dat, om met Setar te kunnen concurreren, zij op een gelijkwaardige wijze als de concessiehouders van mobiele telefonie over de nodige concessies dient te kunnen beschikken om de door haar gewenste telecommunicatiediensten te kunnen verlenen en de weigering om haar het gevraagde gebruik van de frequentieruimte toe te kennen discriminatoir is en de ongelijkwaardige positie van IPG in vergelijking met Setar handhaaft. Voorts is het Gerecht er ten onrechte aan voorbijgegaan dat het frequentieplan voor Aruba geen beperking aangeeft, zij daarvan mocht uitgaan en deswege zijdens de minister verwachtingen bij haar zijn gewekt, aldus IPG.

6.1.

Het hoger beroep betreft de juistheid van de aangevallen uitspraak van het Gerecht van 23 oktober 2013. IPG heeft het nu betoogde in eerste aanleg niet aangevoerd. Nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat zij dat niet heeft kunnen doen en het voorts geen punten betreft die het Gerecht ambtshalve had behoren te onderzoeken, kan ook dat betoog niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.

7. Het hoger beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. P. van Dijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A. Martines, griffier.

w.g. Drop

voorzitter

w.g. Martines

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2014

Verzonden:

Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
voor deze,