ECLI:NL:OGHACMB:2018:17

Uitspraak

HLAR AUA2017H00045 en AUA2017H00046

Datum uitspraak: 24 januari 2018

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN

EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Uitspraak op het hoger beroep van:

Centrale Bank van Aruba (hierna: de Bank), gevestigd in Aruba

appellante,

tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 8 mei 2017 in zaaknummers AUA201600162 en AUA201600166, in het geding tussen:

1. de besloten vennootschap KPMG Accountants B.V. (hierna: KPMG) en

2. de naamloze vennootschap Banco di Caribe (Aruba) N.V. (hierna: BdC)

de Bank.

Procesverloop

Bij beschikking van 20 november 2015 heeft de Bank op de voet van artikel 21a van de Landsverordening toezicht kredietwezen (hierna: de Ltk) bepaald dat de door BdC voorgestelde accountant [
A] en de overige partners van KPMG niet langer bevoegd zijn om de met betrekking tot BdC de in de Ltk bedoelde verklaringen te ondertekenen.

Bij beschikking van 9 augustus 2016 heeft de Bank het daartegen door KPMG onderscheidenlijk BdC gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 mei 2017 heeft het Gerecht het door KPMG onderscheidenlijk BdC daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de beschikking van 9 augustus 2016 vernietigd en bepaald dat de Bank binnen drie maanden een nieuwe beslissing dient te nemen op de bezwaren van KPMG en BdC.

Tegen deze uitspraak heeft de Bank hoger beroep ingesteld.

KPMG onderscheidenlijk BdC heeft een verweerschrift ingediend.

Het Hof heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nrs. LARAUA2017H00047 en LARAUA2017H00048, ter zitting behandeld op 3 november 2017, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. P.R.C. Brown, advocaat, en KPMG, vertegenwoordigd door mr. C. Bres, advocaat, en BdC, vertegenwoordigd door mr. M.A. Kock, advocaat, zijn verschenen.

Overwegingen

Voor de tekst van de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak.

Het Gerecht heeft overwogen dat tussen partijen geen geschil bestaat over de feiten en omstandigheden, die door de Bank aan de beschikking van 9 augustus 2016 ten grondslag zijn gelegd. Deze feiten en omstandigheden houden in dat [
B] directeur van Ennia Caribe Holding N.V., aandeelhouder van BdC, en voormalig bestuursvoorzitter van KPMG is. Hij is voorts samen met acht anderen, ieder voor gelijke delen, vennoot van de commanditaire vennootschap Emancipatie C.V., de verhuurder van het pand waarin KPMG op Curaçao kantoor houdt. Onder de vennoten zijn drie partners, waaronder [
C], en drie voormalige partners van KPMG, en twee partners en een voormalig partner van Meijburg Caribbean, evenals KPMG ‘member firm’ van KPMG International. Beherend vennoot van Emancipatie C.V. is de naamloze vennootschap Respo N.V., waarvan [
B] bestuurder is.

In de beschikking van 9 augustus 2016 heeft de Bank zich op grond van deze feiten en omstandigheden op het standpunt gesteld, dat de partners van KPMG niet of niet langer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot BdC naar behoren zullen kunnen vervullen. Daarbij heeft de Bank artikel 34, eerste lid, van de door de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) vastgestelde Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (hierna: de ViO) als uitgangspunt genomen en gesteld dat een lid van het assurance team, [
C] voornoemd, een materieel gezamenlijk zakelijk belang heeft met een verbonden derde, [
B] voornoemd.

Het Gerecht heeft overwogen dat ingevolge artikel 9 van de ViO, artikel 34, eerste lid, van die verordening niet van toepassing is op de betrekking tussen KPMG en BdC. De Bank heeft laatst vermelde bepaling in dit geval als leidraad toegepast. Voorts heeft het Gerecht overwogen dat de Bank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [
C] lid van het assurance-team is, als bedoeld in die bepaling, omdat de Bank niet heeft gemotiveerd op welke wijze [
C] rechtstreeks invloed op de uitkomst van de assurance-opdracht kan uitoefenen. Het Gerecht heeft verder overwogen dat in artikel 1 van de ViO een definitie van de term assurance-team wordt gegeven met een opsomming van personen die rechtstreeks invloed op de uitkomst van een assurance‑opdracht kunnen uitoefenen en dat de Bank niet heeft gemotiveerd dat, en waarom, [
C] onder een van de opgesomde categorieën kan worden geschaard. Gegeven de toelichting op artikel 34 van de ViO heeft de Bank zich weliswaar terecht op het standpunt gesteld dat het gedeelde belang in dit geval een gezamenlijk zakelijk belang is, maar de Bank heeft ondeugdelijk gemotiveerd dat en waarom dit belang eveneens een materieel belang is, als bedoeld in die bepaling, inhoudende dat door deze zakelijke relatie het onaanvaardbaar risico ontstaat dat economische belangen het oordeel of de conclusie van de accountant over het assurance-object of de verantwoording daarover beïnvloeden. Voor zover de Bank in het verweerschrift en ter zitting het standpunt heeft ingenomen dat zij op een aantal punten een strenger beoordelingskader dan artikel 34, eerste lid, van de ViO heeft toegepast, heeft de Bank niet gemotiveerd dat, waarom en op welke punten van deze bepaling is afgeweken, aldus het Gerecht.

De Bank betoogt dat de feiten en omstandigheden voldoende zijn om in ieder geval aan de schijn van onafhankelijkheid van KPMG te twijfelen, wanneer een accountant van KPMG de controle uitoefent op de jaarrekening van BdC waarvan een van de beleidsbepalers, [
B], een voormalig partner van KPMG is, die samen met al dan niet voormalige partners van KPMG zogezegd de huisbaas van KPMG is. De Bank heeft geen inzicht in de interne rol- en taakverdeling binnen KPMG. Het Gerecht had desnoods aan KPMG en BdC moeten opdragen aan te tonen dat [
C] niet onder de in artikel 1 van de ViO vermelde categorieën van personen kan worden geschaard, die rechtstreeks invloed op de uitkomst van de assurance-opdracht kunnen uitoefenen. De Bank moet in het belang van het goed functioneren van de financiële markten in het kleinschalige Aruba en daarbuiten rekening houden met de negatieve perceptie die in de gegeven omstandigheden bij het publiek leeft of kan gaan leven ten aanzien van de controle op de jaarrekening van BdC door KPMG. Voldoende is dat KPMG de schijn tegen heeft, dat onaanvaardbaar risico ontstaat dat economische belangen het oordeel of de conclusie van KPMG over BdC of de verantwoording daarvan beïnvloeden. Rekening houdend met deze perceptie kan en mag de Bank stringentere en verdergaande toetsingsnormen hanteren dan in de als leidraad gehanteerde ViO zijn neergelegd, aldus de Bank.

5.1.

Het Gerecht heeft terecht als uitgangspunt genomen dat het op de weg van de Bank ligt om bij het voorbereiden van een ongevraagde, belastende beschikking waarbij de maatregel van artikel 21a van de Ltk wordt opgelegd, de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Dat betekent dat alvorens de Bank tot het opleggen daarvan komt, zij zorgvuldig voorbereidend onderzoek moet verrichten en het in beginsel aan haar is om aannemelijk te maken dat die maatregel moet worden opgelegd.

5.2.

Niet in geschil is dat [
A] geen vennoot is van en geen belang heeft in Emancipatie C.V. Voorts is niet gebleken dat de partners van KPMG die vennoot zijn van Emancipatie C.V., waaronder [
C], lid zijn van het assurance-team en zij met betrekking tot de assurance-opdracht bij of aan BdC toezichthoudende of leidinggevende werkzaamheden uitvoeren of vaktechnische consulten bieden. Verder is niet gebleken dat de bij Emancipatie C.V. betrokken partners van KPMG aanbevelingen doen over de beloning van [
A]. De Bank heeft niet aannemelijk gemaakt dat de partners van KPMG die vennoot zijn van Emancipatie C.V., desondanks rechtstreeks invloed kunnen uitoefenen op de uitkomst van de assurance-opdracht die [A] voor BdC uitvoert. Dat [
C] en andere partners van KPMG een gezamenlijk zakelijk belang hebben met [
B], betekent niet dat zij de resultaten van de voor BdC uit te voeren assurance-opdracht kunnen beïnvloeden.

5.3.

Het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat de Bank bij de beschikking van 9 augustus 2016 onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat en waarom de accountants van KPMG die de assurance-opdracht voor BdC uitvoeren, niet of niet meer de nodige waarborgen bieden dat zij hun taak met betrekking tot BdC naar behoren zullen kunnen vervullen. De feiten en omstandigheden die de Bank aan de beschikking van 9 augustus 2016 ten grondslag heeft gelegd bieden, mede in aanmerking genomen dat [
A] geen vennoot van Emancipatie C.V. is, onvoldoende grond voor het standpunt van de Bank, dat KPMG de schijn tegen heeft dat onaanvaardbaar risico ontstaat dat economische belangen het oordeel of de conclusie van KPMG over BdC of de verantwoording daarover beïnvloeden.

5.4.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:

bevestigtde aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.

w.g. Saleh

voorzitter

w.g. Beerse

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018

Verzonden: 24 januari 2018

Voor eensluidend afschrift,

de griffier,

voor deze,

BIJLAGE

Landsverordening toezicht kredietwezen

Artikel 21a

1. Indien naar het oordeel van de Bank een accountant niet of niet meer de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een kredietinstelling naar behoren zal kunnen vervullen, kan de Bank ten aanzien van deze accountant bepalen dat hij niet langer bevoegd is de in deze landsverordening bedoelde verklaringen met betrekking tot die kredietinstelling te ondertekenen.

2. De Bank maakt een besluit als bedoeld in het eerste lid, terstond bekend aan de desbetreffende kredietinstelling.

Supervisory Directives

III-5 Appointment of an External Auditor

Directive on the appointment of an external auditor by virtue of Section 15, paragraph 1 of the State Ordinance on the Supervision of the Credit System (AB 1998 no. 16) (SOSCS) for credit institutions licensed by the Central Bank of Aruba (the Bank).

1. Introduction

It is important that bank supervisors obtain the information they need to properly form an opinion on the financial strength of each credit institution. This information is obtained, amongst others, from the financial reports that are filed, supported by information obtained through communication with the external auditor. Therefore, banking supervisors have a clear interest in ensuring that there exists an adequate relationship between them and the credit institutions’ external auditors, essentially based on the principles as formulated by the Basel Committee on Banking Supervision in its paper of January 2002. In this respect, high standards of auditing are indispensable. Therefore, the audit performed should be carried out by external auditors who:

 are properly licensed and in good standing;

 have relevant professional experience and competence;

 are subject to a quality assurance program;

 are independent in fact and in appearance;

 are objective and impartial; and

 comply with all ethical requirements.

Pursuant to section 1 of the SOSCS an external auditor is defined as an auditor, who is not employed by a credit institution, and who is registered at the Royal Netherlands Institute of Chartered Accountants or is registered elsewhere at a similar institute as the Royal Netherlands Institute of Chartered Accountants and, in the opinion of the Bank, is subject to a similar regime of rules of conduct, professional code and discipline.

2. Provision of information by auditors / engagement letter

The provision of information to the Bank by the external auditors of credit institutions is covered in section 23, paragraph 2 of the SOSCS. This section states that when granting the auditor the assignment to audit the annual accounts, the credit institution shall instruct its auditor in writing to:

a. after consultation with the credit institution that granted the assignment, provide the Bank forthwith with a copy of the auditor’s report to the Supervisory board, of the letters of the Managing board and of the correspondence that relates directly to the auditor’s report, in so far as these documents are considered to be necessary in reason for the proper fulfillment of the Bank’s supervisory tasks;

b. after consultation with the credit institution, inform the Bank in writing forthwith of circumstances that could hinder the issue of an auditor’s report stating that the annual accounts give a true and fair view of the financial position of the credit institution;

c. after consultation with the credit institution that granted the assignment, inform the Bank in writing forthwith of circumstances which could endanger the continuity of the credit institution, or from which it appears that there is a serious suspicion of an extensive fraud;

d. furnish the Bank, if required, with additional information on the documents referred to under a. and on the circumstances referred to under b. and c.

Subject provisions should be included in the engagement letter. A copy of said letter should be attached to the request for the appointment of an external auditor.

3. Directive

For any appointment of, or change in external auditor, the Bank’s prior written approval is required. The Bank should be informed on the reasons of the intended change.

The Bank will grant its approval if the external auditor complies with the requirements as stipulated in section 1 of the SOSCS and if there are no circumstances that, in the opinion of the Bank, would make the external auditor unfit for the assignment.

The Bank maintains at all times the right to revoke its approval if there are circumstances that in the opinion of the Bank justify such an action.

Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants

bij assurance-opdrachten

Artikel 1

In deze verordening en daarop berustende bepalingen wordt, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder:

- assurance-team:

a. opdrachtteam;

b. alle overige personen binnen de accountantseenheid of binnen een ander onderdeel van het netwerk van de accountantspraktijk die rechtstreeks invloed op de uitkomst van een assurance-opdracht kunnen uitoefenen. Hieronder wordt in ieder geval verstaan de persoon die:

1. aanbevelingen doet over de beloning van, toezicht houdt op of leiding geeft aan de eindverantwoordelijke accountant met betrekking tot de assurance-opdracht;

2. vaktechnische consulten geeft ten behoeve van de assurance-opdracht; of

3. de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling van de nog niet afgeronde assurance-opdracht uitvoert; en

c. persoon die het periodieke intern kwaliteitsonderzoek van afgeronde assurance-opdrachten uitvoert.

Artikel 2

Deze verordening geldt voor assurance-opdrachten waarop op basis van de gedrags- en beroepsregels van de NBA de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden van toepassing zijn.

Artikel 9

De artikelen 6 tot en met 8, 10 tot en met 15 en 17 tot en met 46 zijn niet van toepassing op betrekkingen tussen een in het buitenland gevestigd onderdeel van het netwerk of een daaraan verbonden persoon en:

a. een in het buitenland gevestigde verbonden derde;

b. een persoon verbonden aan een in het buitenland gevestigde verbonden derde,

als de eindverantwoordelijke accountant vaststelt dat identificatie en beoordeling van een bedreiging als gevolg van die betrekkingen en het nemen van een maatregel plaatsvindt aan de hand van regels die ten minste gelijkwaardig zijn aan de Code of Ethics.

Artikel 10

1. De eindverantwoordelijke accountant neemt bij het identificeren en beoordelen van omstandigheden als bedoeld in artikel 6, eerste lid, betrekkingen met een verbonden derde in aanmerking.

2. De hoofdstukken 4 tot en met 7 en 9 tot en met 13 zijn van overeenkomstige toepassing op betrekkingen met een verbonden derde als bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat voor:

a. ‘verantwoordelijke entiteit’ wordt gelezen: verantwoordelijke entiteit of verbonden derde;

b. ‘verantwoordelijke partij’ wordt gelezen: verantwoordelijke partij of verbonden derde.

Artikel 34

1. Het is verboden een assurance-opdracht uit te voeren als een lid van het assurance-team, de accountantseenheid of een ander onderdeel van het netwerk een voor ten minste een van de partijen materieel gezamenlijk zakelijk belang heeft met:

a. de verantwoordelijke partij;

b. haar management; of

c. een persoon belast met governance.

2. Een bedreiging die een maatregel vereist doet zich voor als een nauwe persoonlijke relatie van een lid van het assurance-team een voor ten minste een van de betrokken partijen materieel gezamenlijk zakelijk belang heeft met:

a. de verantwoordelijke partij;

b. haar management; of

c. een persoon belast met governance.

3. In afwijking van het eerste en tweede lid doet zich bij een assurance-opdracht die door een intern of overheidsaccountant wordt uitgevoerd een bedreiging voor die een specifieke maatregel vereist, als tussen een lid van het assurance-team enerzijds en de organisatie waaraan hij is verbonden anderzijds een zakelijk belang bestaat. Als maatregel wordt het zakelijk belang ten minste aan het auditcomité of een orgaan met gelijksoortige taken, of aan de met governance belaste personen van die organisatie gemeld.

Toelichting bij artikel 34 ViO

Gezamenlijke zakelijke belangen zijn relaties waarbij sprake is van een gemeenschappelijk commercieel of financieel belang tussen de in dit artikel genoemde personen, entiteiten of organen. Uiteraard is hierbij de eindverantwoordelijke accountant een lid van het assurance-team. Onder het begrip gezamenlijk zakelijk belang vallen niet:

 de assurance-opdracht en opdrachten tot overige dienstverlening;

 de arbeidsovereenkomst, inclusief de afspraken over secundaire arbeidsvoorwaarden voor de intern en overheidsaccountant;

 op een arbeidsovereenkomst gelijkende overeenkomst tussen de intern of overheidsaccountant en de werkgever.

Hierna is een aantal voorbeelden gegeven van gezamenlijke zakelijke belangen die, als zij van materieel belang zijn voor ten minste één van de partijen een uit eigenbelang, belangenbehartiging of intimidatie voortvloeiende bedreiging voor een onafhankelijke uitvoering kunnen vormen:

 afspraken om een of meer diensten of producten van de accountantspraktijk met een of meer diensten of producten van de verantwoordelijke partij te combineren en deze gezamenlijk op de markt te brengen;

 distributie- of marketingafspraken waarbij de accountantspraktijk als distributeur of aanbieder van producten of diensten van de verantwoordelijke partij werkzaam is of vice versa.

Het eerste lid van dit artikel identificeert een aantal situaties waarin gesteld wordt dat het zakelijk belang een zodanige invloed op de betrokken persoon heeft, bijvoorbeeld doordat het financiële welzijn van de persoon waarmee de zakelijke relatie bestaat directe invloed heeft op het persoonlijke welzijn, dat het niet mogelijk is de onafhankelijke uitvoering te waarborgen.

Voorbeeld van een eventuele maatregel als sprake is van een belang zoals bedoeld in het tweede lid is het inperken van de zakelijk relatie bijvoorbeeld door het niveau van de transacties te beperken. Daarnaast is het mogelijk de omstandigheid ongedaan te maken door het betreffende teamlid uit het assurance-team te verwijderen.

Overeenkomsten om dergelijke relaties aan te gaan, worden op dezelfde wijze behandeld als reeds bestaande relaties.

Voor assurance-opdrachten ten behoeve van een beperkte verspreidingskring geldt dat de eindverantwoordelijke accountant niet onafhankelijk hoeft te zijn van de verantwoordelijke entiteit. De bepalingen met betrekking tot de zakelijke belangen met de verantwoordelijke entiteit zijn dan ook niet van toepassing op een intern of overheidsaccountant die een opdracht uitvoert ten behoeve van een nader bepaalde kring van gebruikers (bijvoorbeeld ten behoeve van het management van de entiteit waar de intern accountant werkzaam is). Een zakelijke relatie met een verantwoordelijke entiteit geeft echter een zodanig specifieke omstandigheid dat, hoewel een dergelijke situatie niet hoeft te worden verboden, het toch van belang wordt geacht het auditcomité of een orgaan met gelijksoortige taken, of de met governance belaste personen van die organisatie over relevante zakelijke relaties te informeren. Hoe en met wie de afstemming plaatsvindt hangt mede af van de afspraken die daarover binnen de organisatie zijn gemaakt. Organen met soortgelijke taken als een auditcomité maar die onder een andere noemer opereren, worden in de ViO met een auditcomité gelijk gesteld. Feitelijk wordt dit dus gezien als een bedreiging die om een specifieke maatregel vraagt.