ECLI:NL:OGHACMB:2021:152 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Hoger beroep over loonbetaling tijdens schorsing sportins...

Uitspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN

ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN

BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Beschikking in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te Aruba,

oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,

gemachtigde: mr. J.J. Steward,

tegen

de publieke rechtspersoon het Land ARUBA,

zetelend te Aruba,

oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. V.M. Emerencia.

Partijen worden hierna aangeduid als [Appellant] en het Land.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met registratienummer AUA201903556 gegeven en op 12 mei 2021 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

1.2. [

[Appellant] heeft bij beroepschrift van 22 juni 2020 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking en onder aanvoering van drie grieven het Hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van appellant (alsnog) integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.

1.3.

Op 23 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling per videoconference plaatsgevonden. Het Hof bevond zich in de Kas di Korte te Curaçao. [Appellant] is, vergezeld van zijn gemachtigde, verschenen in het Gerechtsgebouw te Aruba. Namens het Land is daar de gemachtigde verschenen. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd en een pleitnota overgelegd.

1.4.

Beschikking is bepaald op heden.

2.De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

3.Beoordeling

3.1.

Het Hof gaat uit van de onderstaande feiten.

3.2.

Instituto Biba Saludabel y Activo (hierna: IBISA) is een overheidsinstelling die onder het Land ressorteert en onder meer diensten verleent aan de bevolking en aan lokale scholen op het gebied van sport en gezondheid.

3.3. [

[Appellant] heeft in Nederland bij het CIOS de MBO-opleiding tot sportinstructeur afgerond en is daarna teruggekeerd naar Aruba.

3.4. [

[Appellant] heeft vanaf 15 september 2014 als sportinstructeur voor IBISA sportonderwijs gegeven aan leerlingen van verschillende basisscholen. Sprake was van een mondelinge overeenkomst. Hij verrichtte werkzaamheden volgens het rooster van IBISA en declareerde maandelijks zijn gewerkte uren. Het Land keerde zijn loon uit.

3.5.

Op enig moment na aanvang van de werkzaamheden voor IBISA is [Appellant] begonnen met de HBO sportdocentopleiding Movecion y Salud bij het Instituto Pedagogico Arubano (hierna: IPA).

3.6.

In de taakomschrijving die [Appellant] van IBISA heeft ontvangen staat onder meer:

“
werken als sportinstructeur:

1. Sportinstructielessen worden gegeven in het bijzijn van de klassedocent. Deze dient de les direct na afloop af te tekenen.

2. Sportinstructielessen worden gegeven aan de klassen 4, 5 en 6, niet aan de klassen 1, 2 en 3 tenzij de sportinstructeur daartoe bevoegd is en toestemming heeft van de bevoegde instanties en IBISA.

3. De lessen dienen te worden voorbereid, rekening houdend met het schoolsport schema.

4. De lessen dienen te worden uitgewerkt op het lesvoorbereidingsformulier en vooraf te worden ingeleverd bij de sportinstructiecoördinator [Naam].

(…)

6. Indien de sportinstructeur ziek of verhinderd is om les te geven, dient hij de school zelf op de hoogte te stellen, alsook de sportinstructiecoördinator [Naam] en ook IBISA zodat voor eventuele vervanging kan worden gezorgd.

(..)

vereisten voor betaling:

Werkverband op basis van mondelinge overeenkomst, lopend per schooljaar.

Betaling sportinstructeur als free lancer,
‘NO WORK, NO PAY’. Schoolvakanties, ATVdagen, feestdagen maar ook AO-dagen van sportinstructeur worden niet uitbetaald. (..)

De formulieren dienen te zijn voorzien van tijd, aantal uur, handtekening van de klassedocent en handtekening van het hoofd van de school en stempel van de school (..)

Indien de les door de school wordt gecanceld in verband met uitzonderlijke, plotselinge en urgente omstandigheden, dient het schoolhoofd deze af te tekenen zodat deze les toch kan worden uitbetaald.

Betaling geschiedt per eenheden lesuur.
1 lesuur is 45 minuten. 1 blokuur=2 lesuren=90 minuten.
Voor 1 lesuur wordt Afl 35 berekend. (..)

(..)”

3.7.

Ingevolge artikel 13 van Pro de Gedragscodes sportinstructeurs van IBISA dienen leerkrachten tijdens de gymlessen aanwezig te zijn en toezicht te houden, leerkrachten kunnen ingrijpen indien de sportinstructeur incorrect of onveilig optreedt.

3.8.

Bij brief van 24 september 2018 heeft de directeur van IBISA aan [Appellant] bericht dat hij met ingang van 1 oktober 2018 geschorst werd met toepassing van de ‘no work, no pay’ afspraak voor sportinstructeurs gedurende het door IBISA uit te voeren onderzoek naar de door [Appellant] ingevulde urendeclaraties.

3.9.

Bij brief van 8 april 2019 heeft [Appellant] IBISA en het Land aangeschreven om hem weder tewerk te stellen en zijn loon door te betalen.

3.10.

Op 29 augustus 2019 heeft [Appellant] zijn werkzaamheden voor IBISA hervat.

3.11.

Bij verzoekschrift in eerste aanleg van 14 oktober 2019 heeft [Appellant] het Gerecht verzocht om - kort gezegd - het Land te bevelen om zijn achterstallig loon van Afl. 2.500,= bruto gemiddeld per maand, over de periode van 1 oktober 2018 tot 28 augustus 2019 door te betalen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, de proceskosten, de nakosten, en voor zover aan de orde, de wettelijke rente.

3.12.

Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht het door [Appellant] verzochte afgewezen.

3.13.

Partijen verschillen van mening over hoe de verhouding tussen hen dient te worden geduid. Volgens [Appellant] is sprake van een arbeidsovereenkomst en het Land stelt zich op het standpunt dat tussen partijen sprake was van een stageovereenkomst. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat sprake is van een stageovereenkomst indien de verrichte werkzaamheden primair gericht zijn op het vergroten van eigen kennis en op het opdoen van werkervaring en dus niet zo zeer (zoals bij een arbeidsovereenkomst) op het verrichten van productieve arbeid.

3.14.

Niet ter discussie staat dat [Appellant] voor IBISA is gaan werken als MBO-sportinstructeur en eerst enige tijd daarna is gaan deelnemen aan de HBO-opleiding Movecion y Salud bij IPA. De door IBISA aan [Appellant] overhandigde taakomschrijving betreft de taakomschrijving van een sportinstructeur. Een verwijzing naar het IPA of de opleiding van [Appellant] ontbreekt daarin. De in de taakomschrijving opgenomen verplichtingen om lessen voor te bereiden, vooraf uit te werken op een lesvoorbereidingsformulier en dit formulier in te leveren bij de sportinstructie coördinator als ook de verplichting om de lessen te geven in aanwezigheid van de klassendocent geldt voor alle sportinstructeurs die voor IBISA lesgeven op lokale scholen. De verplichtingen lijken vooral te zijn ingegeven om in het kader van het schoolsport schema de sportinstructielessen inhoudelijk zo goed mogelijk te laten verlopen en, door de aanwezigheid van de klassendocent, pedagogisch verantwoord. Gelet op het vorenstaande valt zonder nadere onderbouwing welke ontbreekt, niet in te zien dat de taakomschrijving van IBISA betrekking had op de IPA-opleiding van [Appellant].

3.15. [

[Appellant] heeft ter zitting in hoger beroep onbetwist gesteld dat hij dagelijks van 07.45 uur tot 13.00 uur als sportinstructeur lesgaf op lokale scholen die geen sportdocent hadden. Ook organiseerde hij sportactiviteiten voor IBISA in het kader van zijn dienstverband. Zijn opleiding Movecion y Salud bij het IPA betrof een middag/avondstudie. Twee dagen in de week volgde hij van 16.00 uur tot 19.00 uur les bij het IPA. Volgens [Appellant] diende hij voor deze opleiding in het eerste studiejaar gedurende veertig uur per maand werkervaring op te doen. Daarna werd het aantal uren minder volgens [Appellant].

3.16.

Dat sprake was van een stageovereenkomst is door het Land onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van [Appellant] kan worden afgeleid dat het lesgeven in het belang van de opleiding werd geacht maar dat betrof, hetgeen door het Land niet is betwist, in het eerste jaar veertig uur per maand en in de latere jaren minder. Het had op de weg van het Land gelegen om haar stelling dat sprake is van een stageovereenkomst nader feitelijk te onderbouwen, bijvoorbeeld door een studieprogramma van de opleiding met daarin de (verplichte) stageonderdelen over te leggen en te onderbouwen dat de verrichte werkzaamheden in overwegende mate in het belang van de opleiding waren die [Appellant] volgde. Het Land heeft dit nagelaten. Onduidelijk is daardoor gebleven of [Appellant] studiepunten kreeg voor zijn werkzaamheden, en zo ja, hoeveel en welke leerdoelen [Appellant] diende te bereiken. Voor de hand had gelegen om daarbij te onderbouwen hoe de stagebegeleiding vanuit de opleiding vorm kreeg. Ook is niet verklaard waarom het aantal door [Appellant] gewerkte uren ver uitging boven het in het kader van de studie verplichte aantal uren. Al met al is onvoldoende gesteld en gebleken om vol te houden dat de werkzaamheden in overwegende mate in het belang van de opleiding van [Appellant] waren en niet of nauwelijks van productieve aard waren en niet gericht op het economisch voordeel van de werkgever. Het Hof houdt het ervoor, en in die richting wijst de brief van 24 september 2018 ook, dat [Appellant] als MBO-instructeur betaald werd door en werkzaam was voor IBISA, terwijl hij tegelijkertijd met (een deel van) de gewerkte uren invulling kon geven aan de voor de IPA-opleiding vereiste praktijkervaring en -opdrachten. Gelet op het vorenstaande alsmede het feit dat hij loon voor zijn werkzaamheden ontvangt en, gelet op het overwogene onder 3.14, in een gezagsverhouding tot het Land/IBISA staat, moet worden geconcludeerd tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

3.17.

De vraag die nog voorligt, is of het Land gehouden is tot doorbetaling van het loon van [Appellant] gedurende de periode dat hij is geschorst. Relevant in dit verband is dat op grond van artikel 1613y lid 2 BW de bepalingen van de zevende titel van boek 7A BW niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van de overheid. Niet gesteld of gebleken is dat de bepalingen van toepassing zijn verklaard in de relatie tussen het Land en [Appellant]. In zoverre kan [Appellant] op deze bepalingen dan ook geen beroep doen. Dit laat onverlet dat als ongeschreven regel geldt dat een werkgever als goed werkgever moet handelen. Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn voor het Land als (uiteindelijk) werkgever van [Appellant].

3.18.

De vraag die in dit kader van belang is, is of [Appellant] terecht is geschorst. Uit de brief van 24 september 2018 blijkt dat [Appellant] is geschorst omdat, naar het Hof begrijpt, de urendeclaraties incorrect waren ingevuld omdat hij zijn werkzaamheden tijdens de pauzes en vrije uren heeft gedeclareerd. Het Land heeft aangevoerd dat een roosterwijziging niet mogelijk is zonder voorafgaande goedkeuring van IBISA.

3.19.

Dat de urendeclaraties van [Appellant] verwarring hebben gezaaid en de vrees is ontstaan dat aan [Appellant] teveel salaris was uitgekeerd, acht het Hof niet onbegrijpelijk. [Appellant] heeft niet betwist dat hij diende te werken op basis van het rooster voor het jaar 2017/2018 (productie 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg), maar dat hij gedurende de in het rooster vermelde pauzes heeft gewerkt. Het had [Appellant] duidelijk moeten zijn dat afwijking van het rooster, ook indien dat door de scholen aan hem zou zijn gevraagd, niet mogelijk is zonder overleg met IBISA die immers de contacten met de scholen onderhield en de inroostering voor haar rekening nam. Het lijkt er ook op dat [Appellant] dat heeft beseft toen hij in de gesprekken met IBISA in september 2018 heeft erkend dat hij teveel uren had gedeclareerd en heeft verklaard mee te willen werken aan terugbetaling. Dat er is besloten om [Appellant] te schorsen in afwachting van het onderzoek naar de gedeclareerde uren, is dan ook niet onredelijk en [Appellant] kan alleen zichzelf daarvoor een verwijt te maken. Bij elke schorsing geldt dat het noodzakelijk geachte onderzoek voortvarend dient te worden afgehandeld maar bij een schorsing zonder behoud van salaris, zoals in de onderhavige zaak, is snelheid bij uitstek van belang. Daarbij weegt in deze mee dat op het moment van de schorsing al bekend was dat de uren van [Appellant] waren geaccordeerd door de klassendocenten en de schoolhoofden. Hierdoor bestond de niet denkbeeldige kans dat geen sprake was van fraude door het declareren van niet gewerkte uren, maar van uren die wel door [Appellant] waren gewerkt, en dus in beginsel betaald dienden te worden, maar door de school c.q. scholen (en ook [Appellant]) niet waren afgestemd met IBISA. Nu het slechts om het onderzoek van de urendeclaraties ging, hetgeen, gelet op de stukken, niet als een zeer omvangrijke klus kon worden bestempeld, is niet begrijpelijk dat de schorsing van oktober 2018 tot augustus 2019 heeft geduurd. Mogelijk heeft het in de brief van 24 september 2018 genoemde spoedadvies bij het Departamento di Recurso Humano op zich laten wachten, maar dat was geen excuus om de schorsing voort te laten duren. Het is daarbij, gelet op het feit dat er niet eens een onderzoeksrapport is opgesteld, maar zeer de vraag wat het onderzoek daadwerkelijk om het lijf heeft gehad. Het Land heeft daarover geen uitsluitsel gegeven. Het feit dat [Appellant] geen geld heeft hoeven terugbetalen en hem is gevraagd om vanaf augustus 2019 weer op de oude voet verder te gaan, wijst, mede nu niet is gebleken van het tegendeel, erop dat ook het Land meent dat er geen sprake is geweest van fraude of misbruik van overheidsgelden zoals aanvankelijk werd gevreesd.

3.20.

Door het onderzoek niet voortvarend aan te pakken en af te ronden en daardoor de schorsing te laten voortduren, ook nadat [Appellant] op 8 april 2019 had gevraagd om zijn wedertewerkstelling, heeft het Land/IBISA niet gehandeld als goed werkgever en heeft het [Appellant] onmogelijk gemaakt om als sportinstructeur voor IBISA inkomen te genereren. Het Land heeft aldus onrechtmatig gehandeld. Het Hof acht het redelijk dat, althans zo begrijpt het Hof [Appellant], het verzoek tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, wordt toegewezen tot een bedrag van vijf maanden gemist salaris. Het Hof weegt daarbij mee dat [Appellant] gedurende de schorsing met ander werk inkomen heeft gegenereerd. Het Hof zal, nu dit bedrag onvoldoende is betwist, uitgaan van het door [Appellant] genoemde salaris van gemiddeld Afl. 2.500,= bruto per maand.

3.21.

Gelet op het vorenstaande zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Het Land zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [Appellant] gevallen en in eerste aanleg begroot op Afl. 2.000,= en in hoger beroep op Afl. 4.500,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 950,= aan griffiekosten in eerste aanleg en hoger beroep.

4.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt het Land tot betaling aan [Appellant] van Afl. 12.500,= bruto, zijnde het bedrag van vijf maanden gemist salaris;

- veroordeelt het Land in de proceskosten aan de zijde van [Appellant] gevallen en begroot op een bedrag van Afl. 2.000,- in eerste aanleg en Afl. 4.500,= in hoger beroep aan gemachtigdensalaris en een bedrag van Afl. 950,= aan griffiekosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, E.A. Saleh en O. Nijhuis, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.