Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2021
Registratienummers: AUA201901305-AUA2020H00064
Uitspraak: 6 juli 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
BESCHIKKING
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te Aruba,
in eerste aanleg verzoeker, thans appellant,
gemachtigde: mr. G. de Hoogd,
tegen
de naamloze vennootschap
BOULEVARD CASINO CORPORATION N.V.,
BOULEVARD CASINO CORPORATION N.V.,
gevestigd te Aruba,
oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.E.D. Brown.
De partijen zullen hierna [Appellant] en BCC worden genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 17 maart 2020 in de zaak met nummer AUA201901305 (hierna: de bestreden beschikking).
1.2
Bij beroepschrift van 20 april 2020 is [Appellant] tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. In zijn beroepschrift heeft [Appellant] drie grieven gericht tegen de bestreden beschikking en geconcludeerd dat het Hof deze zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [Appellant] zal toewijzen, onder veroordeling van BCC in de proceskosten.
1.3
Op 22 februari 2021 heeft via een videoverbinding de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het Hof bevond zich in het gerechtsgebouw in Curaçao en partijen en hun gemachtigden bevonden zich in het gerechtsgebouw te Aruba. Die gemachtigden hebben het woord gevoerd, in eerste termijn beiden aan de hand van een pleitnota, en, evenals partijen, vragen van het Hof beantwoord.
1.4
Bij e-mail van 8 maart 2021 heeft de gemachtigde van appellant het Hof bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.
1.5
Beschikking is gevraagd en bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, onder meer door het Gerecht onder 3.1.2 tot en met 3.1.11 van de bestreden beschikking vastgestelde, feiten.
2.2 [
Appellant] is sinds 1999 krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst in loondienst van BCC, laatstelijk in de functie van dealer in het casino van BCC tegen een bruto uurloon van Afl. 16,12 plus emolumenten.
2.3 [
Appellant] heeft op 24 juli 2016 een zwaar eenzijdig verkeersongeval gehad, in die zin dat hij met zijn auto tegen een elektriciteitsmast is gereden (hierna: het ongeval). [Appellant] was ten tijde van dat ongeval onder invloed van alcohol.
2.4 [
Appellant] heeft zich op 24 juli 2016 ziekgemeld bij BCC en is door de bedrijfsartsen van de SVB in de periode tot november 2016 doorlopend volledig arbeidsongeschikt verklaard. De eerste zes weken na het ongeval heeft BCC het volledige salaris van [Appellant] aan hem betaald, althans heeft zij de ziekte-uitkering van de SVB met 20% aangevuld tot zijn volle loon. BCC betaalt vanaf de ommekomst van die zes weken geen loon meer aan [Appellant].
2.5
Bij beschikking van 15 december 2016 heeft de SVB aan [Appellant] op grond van de wet te kennen gegeven dat hij vanaf 1 november 2016 met betrekking tot het ongeval geen recht heeft op (verdere) tegemoetkomingen vanwege de SVB omdat hij ten tijde van het ongeval onder invloed was van alcohol. Die beschikking is uitgereikt aan [Appellant] op 27 december 2016. Sinds 1 november 2016 ontvangt [Appellant] met betrekking tot het ongeval geen ziekte-uitkering meer van de SVB; de uitkeringen die hij vanaf 24 juli 2016 tot aan 1 november 2016 heeft ontvangen van de SVB hoeft [Appellant] niet terug te betalen aan de SVB. Niet bekend is of [Appellant] beroep heeft ingesteld tegen deze beschikking.
2.6
De aan BCC gerichte brief (van de juridisch adviseur) van [Appellant] van 27 november 2017 vermeldt onder meer het volgende:
“[…].
Cliënt is werkzaam vanaf 1999, thans in de positie van ”dealer”. Zoals u bekend heeft cliënt op 24 juli (naar het Hof begrijpt:) 2016 een zwaar auto-ongeluk gehad. Hiervan is hij vanaf januari 2017, geheel hersteld, maar als blijvende consequentie heeft hij een spraakmodule in zijn hals, dat hem helpt verstaanbaar te spreken. Cliënt heeft u in januari 2017, april 2017 en recent in augustus 2017, steeds verzocht hem weer te werk te stellen. U laat steeds weten hem te berichten, maar laat dit na. Cliënt heeft door u toedoen dus al sinds januari 2017, de maand waarin de specialist groen licht gaf om te gaan werken, zijn inkomen misgelopen.
[…]
Client herhaalt hierbij dat hij kan, en van de behandelend specialist, ook mag werken. Het feit dat u hem niet toelaat tot het werk, neemt niet uw verplichting weg hem zijn salaris te blijven door betalen.
[…].”.
2.7
Bij brief van 1 december 2017 schrijft dr. S.I. Cabenda, ENT specialist aan de juridisch adviseur van [Appellant]:
“Uw cliënt is bij mij bekend met een trachea canule ivm een dubbelzijde stemband parese. Met deze trachea canule kan hij goed leven. Indien zijn parese blijvend is moet hij de rest van zijn leven met deze canule leven. Naast deze canule heeft patiënt geen andere klachten of ziekten. Hij kan zijn werkzaamheden in principe normaal uitvoeren, hoewel hij wel een “cosmetisch” probleem heeft en dat is de aanwezigheid van een trachea canule die bij gezonde mensen niet te zien is. Hij zou deze canule ook kunnen “verbergen” achter een sjaaltje. Het is dus zuiver aan zijn werkgever om hem toe te staan met deze canule te werken. Men zou van hem kunnen verwachten dat hij zich zo kleedt dat de canule voor derden niet zichtbaar is.”(..)
2.8
De schriftelijke reactie van (de gemachtigde van) BCC van 20 december 2017 (waarin met cliënte wordt bedoeld: BCC) op voormelde brief van [Appellant] van 27 november 2017 vermeldt onder meer het volgende:
“[…].
Uw cliënt is sinds juni 2016 arbeidsongeschikt. Daarbij baseert cliënte zich op informatie van de bedrijfsartsen van de SVB. Voor zover cliënte bekend is, is in die situatie geen verandering opgetreden. Kennelijk heeft de SVB de ziekte-uitkeringen aan uw cliënt stopgezet. […] maar dat betekent niet dat uw client daarmee weer arbeidsgeschikt zou zijn, of dat hij weer fysiek in staat zou zijn werkzaamheden te hervatten.
Cliënte is niet bekend met de door u genoemde opinie van een behandelend specialist maar bovendien geldt dat de behandelend specialist zich geen oordeel kan en mag vormen over de vraag of uw client daarmee weer arbeidsgeschikt zou zijn, of dat hij weer fysiek in staat is om zijn werkzaamheden weer op te pakken. Daarover kan enkel een bedrijfsarts uitspraken doen.
Cliënte zal de SVB verzoeken om een uitspraak te doen over de vraag of de heer [Appellant] in staat is zijn werkzaamheden uit te voeren conform zijn taakomschrijving en de eisen die er aan een ‘dealer’ worden gesteld. Daarbij merk ik – gezien uw opmerkingen in uw brief – thans reeds op dat een dealer in de ‘entertainment industrie’ werkt, waar een goede en vlotte communicatie met de casino-speler over het (doorgaans zeer snelle) spelgebeuren op tafel van essentieel belang is. Niet alleen voor de spel-beleving van de speler maar ook voor de integriteit van het spel.
Cliënte zal aan de SVB vragen om een onderzoek uit te doen voeren en vast te stellen of uw client inderdaad weer in staat is zijn werkzaamheden uit te voeren en (het Hof leest:) zo nee, welke medische beperkingen er zijn.
[…].”.
2.9
In navolging van de aan [Appellant] gerichte brief van 20 december 2017 heeft BCC de SVB verzocht om een onderzoek uit te doen voeren en vast te stellen of [Appellant] inderdaad weer in staat is zijn werkzaamheden uit te voeren en, zo nee, welke medische beperkingen er zijn. De SVB heeft hierop aan BCC laten weten dat zij in verband met haar beschikking van 15 december 2016 met betrekking tot het ongeval [Appellant] niet verder zal onderzoeken en dat zij ook geen werkplekonderzoek zal uitvoeren.
2.1
Naar aanleiding van voormelde afwijzing van de SVB heeft BCC Medwork benaderd, aan welke organisatie erkende bedrijfs- en verzekeringsartsen zijn verbonden. Die organisatie heeft [Appellant] onderzocht ter beantwoording van de vraag of [Appellant] al dan niet arbeidsongeschikt is.
Bij email van 5 februari 2018 schrijft de juridisch adviseur van [Appellant] aan de gemachtigde van BCC:
“Client is geweest. Client heeft erg de indruk dat MEDwork hem niet aan het werk wil hebben. Dit geheel conform de wens van de opdrachtgever Boulevard Casino. Medwork gaat ook maar door over de heup waar client geen last van heeft. Dit is ook niet de discussie, het gaat over het kunnen werken met de spraakcanule. We wachten het rapport af. Als nodig blijkt behoudt client zich het recht voor door een andere arbeidsdeskundige ook een rapport (contra expertise) te laten maken(..)”.
2.11
Medwork heeft naar aanleiding van voormeld onderzoek op 13 maart 2018 rapport uitgebracht dat uit twee onderdelen bestaat: een rapport van de verzekeringsarts en een rapport van de arbeidsdeskundige.
2.12
Uit het rapport blijkt dat de verzekeringsarts na inzage in de rapportages van [Appellant]’s behandelend medisch specialisten het in zijn rapport vermelde oordeel
heeft gegeven omtrent de belastbaarheid van [Appellant] waarbij onder meer is vermeld als volgt:
“Informatie van derden
De verkregen medische informatie van dr. S. Cabenda, KNO-arts d.d. 1-12-2017 ten aanzien van zijn huidige klacht is opgenomen in het medische rapport. Met toestemming van betrokkene werd de uitslag van een beeldvormend onderzoek d.d. 31-10-2016 opgevraagd. De uitslag reveleerde een oude bestaande klacht aan de linkerheup welke op 22-01-2018 met dr. K. Bennet, revalidatiearts is besproken. Deze klacht leidt tot een beperking in mobiliteit(..).
(..)
Verzekeringsgeneeskundige weging
In het verzekeringsgeneeskundig beoordelingsgesprek werden tegen de achtergrond van de ziektegeschiedenis beperkingen in het spreken geconstateerd. De afwijkingen aan de stembanden en het feit dat betrokkene door een canule moet ademen beperken hem in het spreken. Bij langer praten en in gevallen wanneer hij snel moet praten wordt hij minder verstaanbaar. Hij moet vaker pauzeren en wordt moe.
Bij het lichamelijk onderzoek was de canule aanwezig en waren de ademgeluiden duidelijk hoorbaar. Er was verder sprake van pijnlijke bewegingsbeperking aan de linker heup. (..)
Uit mijn onderzoek volgt dat er beperkingen zijn aan het gebruik van de stem. Hij is niet in staat vlot te praten en (lang) verstaanbaar te blijven. (..)
Verder bleek dat betrokkene last heeft van een oude heupfractuur, links. De ex- en endo rotatie was pijnlijk. Overleg met de revalidatie arts leerde dat betrokkene voor het lang staan en lang lopen beperkt is (..)
Conclusie
Er is sprake van beperking in de belastbaarheid als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte en gebrek.
(..)”
Het rapport van de arbeidsdeskundige, dat in samenhang met dat van de verzekeringsarts moet worden gelezen vermeldt het volgende:
2.5.
Gespreksgegevens:
“Belanghebbende geeft aan graag te willen blijven werken. (..) Belanghebbende is af en toe wat lastig te verstaan, met name bij het uitspreken van meerdere zinnen achter elkaar. Betrokkene geeft aan als ‘dealer’ niet al te veel te hoeven spreken. Geeft aan geen problemen te hebben met langdurig staan. Ik heb met betrokkene erover gehad dat veel en langdurig staan en de mindere spreekvaardigheid (met name bij een doorlopend gesprek) een knelpunt kunnen zijn voor zijn werk wat ongeschiktheid voor de eigen funktie kan betekenen. Contact met de werkgever over deze knelpunten is nog niet geweest. Belanghebbende geeft aan eventueel passend werk te willen te doen, b.v. in de ‘cameraroom’ (toezicht op de spellen).
2.6.
Conclusie:
De belasting in de eigen functie gaat de belastbaarheid van belanghebbende op de volgende punten ten boven: (langdurig) staan, spreekvaardigheid, werken in een rokerige ruimte, verhoogde vatbaarheid voor infecties. De laatste twee punten kunnen ondervangen worden door een goede filter te gebruiken. Het (langdurig) staan en de spreekvaardigheid zijn de belangrijkste beperkingen. Als ‘dealer’ is het uiteraard wel van belang om duidelijk verstaanbaar te zijn voor alle spelers aan de tafel niet alleen bij het uitleggen van spelregels en procedures maar ook bij het ingrijpen/oplossen van meningsverschillen of dreigende conflicten aan tafel. Ook indien er maar 1 speler aan de tafel is ‘social talk’ belangrijk. De ene ‘dealer’ zal uiteraard meer een ‘entertainer’ zijn dan de ander maar goede mondelinge communicatievaardigheden zijn nu eenmaal een vereiste als ‘dealer’. Een dealer is uiteindelijk wel het visitekaartje van het casino, waarbij de bedoeling is dat spelers terugkomen.
3. Beschouwing
[…]
Verder dient een ‘dealer’ vrijwel de hele werkdag te staan wat te belastend is voor belanghebbende. Hij zal regelmatig rustpauzes moeten inlassen. Op grond van deze beperkingen acht ik hem niet meer geschikt om als ‘dealer’ te werken. Wel is hij geschikt voor passend werk waarbij hij afwisselend kan lopen, staan en zitten of alleen zittend werk. en waarbij de spreekvaardigheid van ondergeschikt belang is.
[…].”.
2.13
De juridisch adviseur van [Appellant] heeft bij email van 13 maart 2018 aan (de gemachtigde van) BCC onder meer te kennen gegeven dat [Appellant] het niet eens is met de conclusies van de verzekeringsarts nu niet is meegewogen dat [Appellant] over een filter beschikt voor als hij werkt, dat de specialist in Colombia die hem arbeidsgeschikt acht niet is geraadpleegd en de conclusie wat betreft het spreken overdreven is. [Appellant] stelt verder dat, anders dan dr. Badloe suggereert, de revalidatie arts geen beperking voor het werk ziet. Ook meent [Appellant] dat de conclusie dat sprake is van een blijvende situatie niet kan worden gevolgd.
2.14
De reactie van Medwork d.d. 11 september 2019 naar aanleiding van een verzoek van BCC van 2 september 2019 om te reageren op de voormelde email van de juridisch adviseur van [Appellant] van 13 maart 2018 luidt onder meer als volgt:
“[…].
Aard van het onderzoek en de geconstateerde beperkingen
Het onderzoek van de verzekeringsarts betreft de vaststelling van beperkingen als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. De verzekeringsarts doet geen uitspraak of betrokkene, in casu de heer [Appellant], met de geconstateerde beperkingen zijn eigen werkzaamheden duurzaam en vlekkeloos zou kunnen verrichten. Dit deel is het terrein van de register arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige beoordeeld aan de hand van de geconstateerde objectieve beperkingen of de heer [Appellant] zijn eigen danwel passende werkzaamheden kan verrichten.
De totale stemband parese
De heer [Appellant] heeft een totale stemband parese en tevens een acetabulum fractuur gehad met dislocatie. Dit is een fractuur van de heupkom (acetabulum), onderdeel van het bekken, waar de femurkop in past.
De heer [Appellant] heeft als gevolg van de totale stemband parese een canule voor de inademing van zuurstof. Het uitademen gaat via de normale weg, uit de longen, door de stembanden en naar de mondholte buiten. De canule is dus niet voor het spreken, maar voor het inademen. Spreken middels de canule is anatomisch niet mogelijk. Om klanken voort te brengen moet (ingeademde) lucht de stembanden passeren, op deze wijze wordt gesproken. Doordat de stembanden aan beide zijden paretisch zijn (verlamd zijn), ze staan tegen elkaar, moet veel energie worden gebruikt om uit te kunnen ademen en te kunnen praten. Dit levert stemvervorming (‘hees praten’) en kortademigheid op. Deze inspanning levert ook moeheid op.
De filter heeft een preventieve functie: het houdt stof en rook tegen, niet constant en volledig, maar het biedt wel soelaas.
[…]
De uitspraak van dr. Cabenda, KNO arts: een curatieve arts mag conform KNMG richtlijnen geen uitspraak doen over belasting en belastbaarheid. Daarvoor is een KNO-arts niet opgeleid. Dr. Cabenda heeft ook geen werkplekonderzoek uitgevoerd, rekening houdende met de functie-eisen. Ook hiervoor is een KNO-arts niet opgeleid. Het beoordelen van vastgestelde beperkingen (belastbaarheid) in relatie tot de belasting van de functie is voorbehouden aan de arbeidsdeskundige. Om de gezondheid van een gebit te kunnen beoordelen gaat men niet naar de huisarts, maar naar de tandarts.
Met betrekking tot de totale stemband parese had de verzekeringsarts voldoende medische informatie tot zijn beschikking, reden waarom het niet nodig was om informatie uit Colombia in te winnen. De totale parese is in Colombia niet anders dan op Aruba. Wat de arts in Colombia vindt van het werken met een filter voegt ook niets meer toe aan hetgeen reeds bekend is. Medisch gezien heeft de informatie geen relevantie.
De afwijkingen aan de heup
Met betrekking tot de afwijkingen aan de linker heup (Acetabulum) het volgende. Een verzekeringsgeneeskundig onderzoek is holistisch van aard, dat wil zeggen de verzekeringsarts onderzoekt de persoon in zijn totaliteit. Het onderzoek is dus niet fragmentarisch. Het zou ook niet kunnen omdat een fragmentarisch onderzoek niet tot een gedegen uitspraak komt over de (totale) belastbaarheid van een persoon, in casu de heer [Appellant]. Tijdens de anamnese werd door betrokkene niets vermeld over deze afwijking. Het was tijdens het lichamelijk onderzoek dat er een bewegingsbeperking van de linker heup werd vastgesteld. Nader onderzoek met behulp van een door de heer [Appellant] geaccordeerde machtiging voor beeldvormend onderzoek […] bleek dat er sprake was van een acetabulum fractuur met lichte dislocatie, welke de bewegingsbeperking bij het lichamelijk onderzoek kon verklaren. Omdat de heer [Appellant], circa 1½ jaar na het ongeval, nog steeds bewegingsbeperking van zijn linker heup had, heeft de verzekeringsarts
overleg gepleegd met een revalidatiearts om haar visie te krijgen over de belastbaarheid van het acetabulum fractuur met dislocatie.
Voor de duidelijkheid, de heer [Appellant] is voor het lopen en staan slechts
lichtbeperkt. Hij mag gedurende 4 uren per dag lopen en staan, en wel 45 minuten achtereen.
lichtbeperkt. Hij mag gedurende 4 uren per dag lopen en staan, en wel 45 minuten achtereen.
Wellicht ten overvloede, de verzekeringsarts gaat niet over werk (wel over belastbaarheid), maar de register arbeidsdeskundige gaat er wel over. De register arbeidsdeskundige geeft een uitspraak of de heer [Appellant] gelet op zijn belastbaarheid zijn eigen werk, dan wel passend werk kan verrichten.
Puntsgewijze reactie[Hof: op de opmerkingen van de juridisch adviseur van [Appellant]]
[...]
Brief van dr. Cabenda, KNO-arts te Aruba dd 01-07-2017 geeft voldoende informatie over de medische status en de huidige medische toestand van betrokkene. Betrokkene heeft een dubbelzijdige parese en deze medische afwijking zal niet anders luiden, ook al komt de informatie uit Colombia. Wellicht wilde de heer [Appellant] een ‘second opinion’ uit Colombia. Daar is niets op tegen mits de Colombiaanse beoordelaar ook een verzekeringsarts is en dat die vastgestelde belastbaarheid door een deskundige, vergelijkbaar met een registerarbeidsdeskundige wordt beoordeeld rekening houdende met zijn functie-eisen. Betrokkene heeft een dubbelzijdige parese en dat geeft de klachten. Dat de heer [Appellant] een filter heeft vergroot zijn belastbaarheid niet.
[…]
De heer [Appellant] kan ca. 45 minuten met canule redelijk goed communiceren. In het begin van het gesprek gaat het redelijk goed maar daarna neemt de vermoeidheid toe en wordt hij minder goed verstaanbaar.
[…]
De arbeidsdeskundige stelt dat de beperkingen vierdelig zijn namelijk: het langdurig staan, de spreekvaardigheid, werken in een rokerige ruimte en de verhoogde vatbaarheid voor infecties. De arbeidsdeskundige geeft echter aan dat de laatste twee punten kunnen worden ondervangen door het gebruik van een goede filter.
[…]
Een van de fysieke eisen dat de functie als ‘dealer’ stelt, is dat er langdurig 30-45 min achtereen moet worden gestaan en dat het grootste gedeelte van de werkdag wordt gestaan (>6 uren).
[…]
Er is sprake van een tracheacanule, geen spraakcanule. De specialist doet een uitspraak zonder enige onderbouwing. [..] De KNO arts heeft ook niet een werkplekbezoek gedaan en is ook niet op de hoogte van de functie-eisen en als hij die was heeft hij niet de deskundigheid als de register deskundige om deze te interpreteren.
De werkgever stelt (niet de arbeidsdeskundige)als eis in de functie van onregelmatigheden ingrijpen, moet een dealer zichzelf ook duidelijk verstaanbaar kunnen maken mocht de situatie zic‘dealer’ dat belanghebbende moet beschikken over uitstekende communicatievaardigheden. De arbeidsdeskundige ervaart tijdens het gesprek met belanghebbende, met name bij het uitspreken van meerdere zinnen achter elkaar, dat hij lastig is te verstaan. Mogelijk kan belanghebbende in een drukke en lawaaierige omgeving zoals in een Casino die bij het ontstaan van discussies en/of zich voordoen.
[…]
De arbeidsdeskundige geeft op geen moment in haar verslag aan dat er continu met gasten moet worden gesproken. De arbeidsdeskundige stelt duidelijk in haar beschouwing dat als ‘dealer’ het van belang is om duidelijk verstaanbaar te zijn voor alle spelers aan de tafel, niet alleen bij het uitleggen van de spelregels en procedures. De arbeidsdeskundige geeft ook aan rekening te houden dat de ene dealer meer een ‘entertainer’ is dat de ander, maar dat goede mondelinge communicatievaardigheden nu eenmaal een vereiste zijn als ‘dealer’.
[…].”.
3.De beoordeling
3.1 [
Appellant] heeft verzocht om BCC uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om hem zijn loon en emolumenten vanaf januari 2017 door te betalen totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, zulks vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente en de wettelijke rente, alsmede om BCC te bevelen om hem weder te werk te stellen. Bij de bestreden beschikking zijn deze verzoeken afgewezen onder veroordeling van [Appellant] in de proceskosten aan de zijde van BCC gevallen.
3.2 [
Appellant] klaagt in hoger beroep (grief I) dat ten onrechte is geoordeeld dat hij niet langer geschikt is voor zijn functie omdat de verzekeringsarts stelt dat hij als gevolg van zijn stemband parese voor de duur van 45 minuten redelijk goed een gesprek kan voeren maar dat daarna de vermoeidheid toeneemt en hij minder goed verstaanbaar wordt. Daarbij geldt, aldus [Appellant], dat een dealer niet continu in gesprek is met de gasten en dat de gesprekken die plaatsvinden niet langer dan 45 minuten duren. Hoe daarbij tot een duur van 45 minuten is geconcludeerd is niet duidelijk. Het gesprek dat de arts met [Appellant] heeft gehad, heeft korter geduurd.
3.3 [
Appellant] klaagt (grief II) verder dat ten onrechte is geconcludeerd tot ongeschiktheid voor de functie op basis van lichte bewegingsbeperkingen. Er zijn geen problemen met zijn heup, althans het feit dat hij een heupfractuur heeft gehad beperkt hem niet in zijn dagelijks leven of werk, aldus [Appellant]. Niet duidelijk is hoe is geconcludeerd dat [Appellant] gedurende 4 uur per dag mag lopen en staan en wel 45 minuten achtereen. De uitkomst heeft [Appellant] bevreemd nu het onderzoek van Medwork in de eerste plaats gericht was op de vraag of hij vanwege de door hem op spraakgebied ondervonden beperkingen nog geschikt was voor zijn functie.
3.4
Allereerst de beperkingen wat betreft het gebruik van de stem. De verzekeringsarts heeft in zijn rapportage in dit verband, in de kern, overwogen:
“Uit mijn onderzoek volgt dat er beperkingen zijn aan het gebruik van de stem. Hij is niet in staat vlot te praten en (lang) verstaanbaar te blijven. (..) Bij langer praten en in gevallen wanneer hij snel moet praten wordt hij minder verstaanbaar. Hij moet vaker pauzeren en wordt moe (..) De heer [Appellant] kan ca. 45 minuten met canule redelijk goed communiceren. In het begin van het gesprek gaat het redelijk goed maar daarna neemt de vermoeidheid toe en wordt hij minder goed verstaanbaar.(..) Conclusie: Er is sprake van beperking in de belastbaarheid als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte en gebrek”.
3.5
De arbeidsdeskundige heeft in haar rapportage en in de reactie van 2019, samengevat weergegeven, overwogen als volgt:
“belanghebbende is af en toe wat lastig te verstaan, met name bij het uitspreken van meerdere zinnen achter elkaar. Betrokkene geeft aan als ‘dealer’ niet al te veel te hoeven spreken. (..) De mindere spreekvaardigheid (met name bij een doorlopend gesprek) kan een knelpunt zijn voor het werk. Contact met de werkgever over dit knelpunt is er nog niet geweest. (..) mogelijk kan belanghebbende in een drukke en lawaaierige omgeving zoals een Casino nog moeilijker te verstaan zijn.(..) Als ‘dealer’ is het uiteraard wel van belang om duidelijk verstaanbaar te zijn voor alle spelers aan de tafel niet alleen bij het uitleggen van spelregels en procedures maar ook bij het ingrijpen/oplossen van meningsverschillen of dreigende conflicten aan tafel. Ook is ‘social talk’ belangrijk. (..) de werkgever stelt als vereiste dat een dealer over goede mondelinge communicatievaardigheden beschikt (..) de dealer is het visitekaartje van het casino, waarbij de bedoeling is dat spelers terugkomen. (..) Conclusie: de belasting in de eigen functie gaat de belastbaarheid van belanghebbende te boven op het gebied van spreekvaardigheid.
3.6
Nu het filter op de canule soelaas biedt tegen de (eventuele) rook in een casino, is in deze met name de vraag aan de orde of de invloed die de canule heeft op de spraak van [Appellant] hem arbeidsongeschikt maakt voor zijn functie als dealer. De arts concludeert tot een beperking in de belastbaarheid en heeft het erover dat [Appellant] tot 45 minuten redelijk kan communiceren. De arbeidsdeskundige constateert een verminderde spreekvaardigheid met name bij een doorlopend gesprek en sluit niet uit dat [Appellant] mogelijk nog moeilijker verstaanbaar is in een drukke en lawaaierige omgeving zoals een casino. De rapportages laten onbelicht in hoeverre bij het werk van een dealer sprake is van langdurige c.q. doorlopende gesprekken, het laatste mede gelet op de duur van 45 minuten die is genoemd als tijdsspanne dat [Appellant] redelijk kan communiceren. Relevant in dit kader is dat [Appellant] onbetwist heeft gesteld dat de gesprekken van een dealer niet van lange duur zijn en zeker niet meer dan 45 minuten. Ook de stelling van [Appellant] dat er genoeg dealers zijn die naast het benoemen van de kaarten niet of nauwelijks met gasten spreken is onbetwist gebleven door BCC. Dat een dealer beperkt aan het woord is, komt het Hof niet onaannemelijk voor. Daarbij is nog de vraag of de verminderde verstaanbaarheid, als daarvan al sprake is nu dit door [Appellant] wordt betwist, zodanig is dat dit hem ongeschikt maakt als dealer. Niet ter discussie staat dat een dealer het visitekaartje is van het casino en dient te beschikken over goede mondelinge communicatievaardigheden maar niet gesteld of gebleken is dat de mondelinge communicatievaardigheden van [Appellant] door de canule in de praktijk zodanig zijn verminderd dat daarvan geen sprake meer is. Mogelijk is immers dat de verminderde spraak door gezichts- en/of ogenmimiek, gebaren of geluidsversterking kan worden opgevangen. Daarbij is niet uitgesloten dat als de vaardigheden tekortschieten in een avonddienst, deze dat mogelijk niet doen in een (naar het Hof begrijpt: rustiger) dagdienst (wat eerder blijkbaar wel mogelijk was). In dit opzicht wreekt het zich dat niet is ingegaan op het aanbod van [Appellant] om zijn verstaanbaarheid c.q. belastbaarheid te toetsen in het casino. Dr. Cabenda, die – zo is het Hof ambtshalve bekend- ook werkzaamheden verricht als bedrijfs- en verzekeringsarts, achtte [Appellant] vanaf 2017 weer geschikt voor het oppakken voor zijn werk. Nu vorenstaande vragen onbeantwoord zijn gebleven kan op grond van de huidige rapportages niet zonder meer worden geconcludeerd dat de beperkingen voor wat betreft het gebruik van zijn stem, [Appellant] arbeidsongeschikt maken voor de functie van dealer.
3.7
Wat betreft het bestaan van een oude heupfractuur heeft de arts overwogen: “Tijdens de anamnese werd door betrokkene niets vermeld over deze afwijking. Het was tijdens het lichamelijk onderzoek dat er een bewegingsbeperking van de linker heup werd vastgesteld. Bij nader onderzoek bleek dat er sprake was van een acetabulum fractuur met lichte dislocatie, welke de bewegingsbeperking bij het lichamelijk onderzoek kon verklaren. Er was verder sprake van pijnlijke bewegingsbeperking aan de linker heup (..) Sprake was van een oude bestaande klacht aan de linkerheup.(..) De ex- en endo rotatie was pijnlijk. (..)[Appellant] is voor het lopen en staan slechts
lichtbeperkt. Hij mag gedurende 4 uren per dag lopen en staan, en wel 45 minuten achtereen. (..) Conclusie: Er is sprake van beperking in de belastbaarheid als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte en gebrek (..)”.
lichtbeperkt. Hij mag gedurende 4 uren per dag lopen en staan, en wel 45 minuten achtereen. (..) Conclusie: Er is sprake van beperking in de belastbaarheid als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte en gebrek (..)”.
3.8
De verzekeringsdeskundige overweegt in dit kader in de kern: “Ik heb het met betrokkene erover gehad dat veel en langdurig staan een knelpunt kan zijn werk wat ongeschiktheid voor de eigen funktie kan betekenen.(..) Contact met de werkgever over dit knelpunt is er nog niet geweest. (..)Het (langdurig) staan is 1 van de 2 belangrijkste beperkingen. (..) Een ‘dealer’ moet vrijwel de hele werkdag staan wat te belastend is voor belanghebbende. Hij zal regelmatig rustpauzes moeten inlassen. Op grond van deze beperking acht ik hem niet meer geschikt om als ‘dealer’ te werken”.
3.9
Niet ter discussie staat dat [Appellant] in 2012 eerder een auto-ongeval heeft meegemaakt waarbij hij onder meer een whiplash en heupfractuur heeft opgelopen. Hij is daardoor gedurende een jaar volledig arbeidsongeschikt en vervolgens een periode 50% arbeidsongeschikt geweest. Het moet er voor worden gehouden dat de in de rapportages genoemde (lichte) bewegingsbeperkingen zijn terug te voeren op het eerste auto-ongeval van 2012. Feit is evenwel dat [Appellant] na zijn herstel van dit ongeval zijn werk als dealer heeft hervat. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij sprake is geweest van enige restarbeidsongeschiktheid. Gelet op het vorenstaande is zonder nadere onderbouwing welke ontbreekt niet begrijpelijk dat de heupfractuur van het eerste ongeval nu wel tot arbeidsongeschiktheid leidt. Het vorenstaande geldt temeer nu [Appellant] stelt geen beperkingen te ervaren en ook betwist dat hij vanwege heupklachten niet lang zou kunnen lopen en staan. Tekenend is dat [Appellant] bij de verzekeringsarts zelf geen bewegingsbeperkingen heeft gemeld. Niet betwist is dat hij momenteel bijklust als automonteur en daarbij meer dan vier uur loopt en staat. Ook in dit kader stelt [Appellant] geen problemen te ervaren aan zijn heup. Al met al had verwacht mogen worden dat in de rapportages nader was ingegaan op de vragen die het vorenstaande oproept maar zulks is nagelaten. Ook is nagelaten om in te gaan op een (eventuele) mogelijkheid om de functie parttime te vervullen gelet op de gestelde maximale duur van lopen en staan van vier uur. Verder is ook niet gebleken waarom de noodzakelijk geachte rustpauzes niet mogelijk waren binnen de uitoefening van de functie. Ook hier wreekt het zich dat niet is ingegaan op het aanbod van [Appellant] om zijn belastbaarheid te toetsen. Gelet op het vorenstaande kan op grond van de huidige rapportages evenmin zonder meer worden geconcludeerd dat de beperkingen voor wat betreft de heup, [Appellant] arbeidsongeschikt maken voor de functie van dealer.
3.1
Bij al het vorenstaande moet in het oog worden gehouden dat van een goed werkgever mag worden verwacht dat een werknemer die bereid is om te werken niet zonder goede gronden wordt geweigerd op de werkvloer. Niet duidelijk is geworden waarom BCC, die vanaf november 2016 wist dat de SVB [Appellant] niet zou doorbetalen en vanaf januari 2017 meermaals door [Appellant] is verzocht om weer aan de slag te mogen, heeft geweigerd om hem op het werk toe te laten. Niet gebleken is dat BCC zich na het bericht van de SVB (nader) op de hoogte heeft gesteld van de arbeids(on)geschiktheid van [Appellant] dan wel deze heeft laten beoordelen, hetgeen wel van BCC als goed werkgever mocht worden verwacht. Eerst eind 2017/begin 2018 heeft BCC stappen ondernomen in dat kader. Ook is niet gebleken dat BCC getracht heeft om met [Appellant], een oudere werknemer (63 jaar) met een 21 jarig dienstverband en een onbeschreven dienstverleden, mee te denken om te komen tot oplossingen. Zeker nu BCC er voor heeft gekozen om de arbeidsovereenkomst met [Appellant] te laten voortduren, had dit wel van BCC mogen worden verwacht.
3.11
Het Hof ziet in het vorenstaande aanleiding om BCC in de gelegenheid te stellen om zich bij akte over het hiervoor, met name in rov. 3.6 en 3.9, overwogene uit te laten. Mogelijk geeft dit partijen aanleiding om nogmaals met elkaar in gesprek te treden om tot een oplossing te komen in hun geschil. Voor zover BCC van mening zou zijn dat nader (medisch) onderzoek noodzakelijk is, is het aan BCC om dit te onderbouwen en zich uit te laten over de persoon van de deskundige. [Appellant] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om een antwoordakte te nemen en, mocht sprake zijn van een niet acceptabel geachte voorgedragen deskundige, onderbouwd met een concreet tegenvoorstel te komen.
3.12
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De beslissing
Het Hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 31 augustus 2021 voor akte zijdens BCC zoals bedoeld in rov. 3.11;
- bepaalt dat [Appellant] vervolgens een antwoordakte zal mogen nemen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. O. Nijhuis, E.A. Saleh en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 6 juli 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.