ECLI:NL:OGHACMB:2021:417 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Bevestiging veroordeling voor niet melden ongebruikelijke...

Uitspraak

Zaaknummer: H-72/2019

Parketnummer: 820.00005/18 en 100.00033/09 (tul)

Uitspraak: 21 januari 2021 Tegenspraak

Vonnis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 11 april 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:

[VERDACHTE],

geboren op [geboortedatum] 1963 in [geboorteplaats],

wonende in [woonplaats], [adres], [appartementen complex].

Hoger beroep

Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis ter zake van het onder 1 ten laste gelegde partieel vrijgesproken (ten aanzien van de transacties van 6 januari 2015, 3 februari 2016, 11 december 2012, 31 januari 2008 en 7 mei 2009) en ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde (transacties van 19 juli 2011, 8 augustus 2011 en 17 augustus 2017) veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van NAf 10.000,00 subsidiair 85 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Het Gerecht heeft de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken. Voorts heeft het Gerecht de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf gelast.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. R.H. den Haan, en van hetgeen door de verdachte en haar raadslieden, mrs. M.M. Hofman-Ruigrok en B.G. Hofman, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de straf en – in zoverre opnieuw recht doende – de verdachte, met eenparigheid van stemmen, zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 90 uur subsidiair 45 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van NAf 15.000,00. Zijn vordering behelst voorts toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging.

De raadslieden hebben primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte, subsidiair dat de verdachte integraal zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Voorts hebben zij betoogd dat de vordering tenuitvoerlegging dient te worden afgewezen.

Omvang van het hoger beroep

Nu alleen de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, is het vonnis waarvan beroep slechts aan de beoordeling van het Hof onderworpen voor zover het betrekking heeft op de beslissingen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde met betrekking tot de transacties van 19 juli 2011, 8 augustus 2011 en 17 augustus 2017. Ook de vordering tot tenuitvoerlegging van een opgelegde voorwaardelijke straf ligt ter beoordeling voor.

Vonnis waarvan beroep

Het Hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van de opgelegde straf en de motivering daarvan

en met dien verstande dat het Hof, mede gelet op hetgeen door de raadslieden in hoger beroep is aangevoerd, de redengeving met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aanvult en de bewijsoverwegingen verbetert en aanvult

Aanvullende overwegingen ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ontbreken rechtsmacht

De verdediging heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat het Gerecht er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de transactie van 19 juli 2011 geen oorsprong heeft in een (bank)rekening die, zo begrijpt het Hof, wordt aangehouden bij een in Sint Maarten gevestigde bankinstelling. Dat is evenwel een eis die niet wordt gesteld in artikel 1, lid 1 sub a jo sub 7 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, zoals die toen gold, zodat het verweer faalt.

Nemo teneturbeginsel

De verdediging heeft in hoger beroep met name nog, met verwijzing naar vaste rechtspraak van het EHRM, betoogd waarom in onderhavige kwestie sprake is van schending van het verbod op zelfincriminatie, hetgeen wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het Hof stelt voorop dat het recht om zichzelf niet te incrimineren valt onder het begrip “fair trail” als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Dat recht strekt tot bescherming tegen onbehoorlijke dwang van autoriteiten en veronderstelt in het bijzonder dat er geen sprake is van onder dwang of druk totstandkomen van bewijsmateriaal tegen de wil van de verdachte. Het Hof stelt vast dat de verdediging het oog heeft op de door de verdachte en [medeverdachte] als getuige in een andere strafzaak afgelegde verklaringen en dat die verklaringen vrijwillig zijn afgelegd. Anders dan de verdediging stelt, staat het nemo teneturbeginsel er niet aan in de weg dat de verdachte mede op grond van deze verklaringen in onderhavige strafzaak wordt vervolgd. Het verweer faalt.

De verdachte had eerder als verdachte moeten worden aangemerkt

De enkele stelling van de raadslieden in hoger beroep dat er sprake zou zijn van een schending van artikel 6 EVRM Pro omdat de verdachte reeds eerder als verdachte had moeten worden aangemerkt, vindt –zo al juist- geen steun in het recht. Het verweer faalt.

Telefoontaps/audio opnames

Het Gerecht heeft ter zake overwogen als volgt:

“ Het afluisteren van de telefoon en het opnemen van OVC gesprekken is steeds voorafgegaan door een machtiging van de rechter-commissaris, na afweging van alle betrokken belangen. Daarmee vormen deze onderzoeksmethoden weliswaar een inbreuk op de rechten van verdachte, maar op een door de Wet voorziene wijze, zodat ook daarin geen grondslag voor honorering van het verweer kan worden gevonden.”

In hoger beroep hebben de raadslieden nog betoogd dat een en ander – kort samengevat – de privacy van ook de cliënten van de verdachte (c.q. [bedrijf 1]) heeft geschaad, een ernstige schending van de plicht tot confidentiality van [bedrijf 1] naar haar cliënten heeft opgeleverd en dat het niet proportioneel is geweest om zowel telefoontaps als audio opnames te maken. Het Hof stelt vast dat ook dat kwesties zijn geweest die de rechter-commissaris in de door het Gerecht bedoelde belangenafweging heeft betrokken, en niet tot een ander oordeel van de eerste rechter heeft kunnen leiden. Het verweer faalt.

Ongelijke behandeling

De raadslieden hebben in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, (mede) omdat het gelijkheidsbeginsel door het openbaar ministerie is geschonden. Het openbaar ministerie werkt met dubbele standaarden door in vergelijkbare gevallen schikkingen te treffen, aldus de raadslieden.

Het Hof overweegt als volgt.

Het Hof stelt voorop dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de (wijze van) vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Hiervan kan sprake zijn - bijvoorbeeld - omdat vervolging wordt ingesteld terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn of doordat gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld zonder dat voor die ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

Het Hof is niet gebleken dat de door het openbaar ministerie gemaakte keuze om de verdachte wel, en de drie door de verdediging genoemde andere gevallen niet te vervolgen, een schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is geweest, zodat het verweer wordt verworpen.

Verbetering bewijsoverwegingen

Omdat het Hof komt tot een deelvrijspraak in de zaak [medeverdachte] verbetert het Hof de in het vonnis opgenomen bewijsoverweging op pagina’s 9 (tweede en derde alinea) en 10 (eerste alinea), zodat deze komen te luiden:

Uit de in bovenstaand gesprek door de verdachte gebruikte bewoordingen blijkt naar het oordeel van het Hof dat de verdachte – terecht of onterecht, dat is in deze procedure niet van belang en daar laat het Hof zich ook niet over uit – aanleiding had te veronderstellen dat deze twee transacties verband konden houden met witwassen. Het Hof leidt dit in het bijzonder af uit het feit dat zij bespreekt dat het zou gaan om de payoff voor de [naam brug] van ene [naam 1] voor [naam 2], dat het niet de bedoeling was om [naam 2] naam erop te zetten, en dat het niet gewenst was dat zij (de politie) de stukken, waaronder de betalingsopdracht aan het bedrijf op [bedrijf 3], zouden vinden.

Dat de verdachte niet tekeningsbevoegd was voor de rekeningen [bedrijf 4], dat zij geen directeur was van dat bedrijf en dat haar enige bemoeienis het schrijven van een e-mail zou zijn geweest, doet niet aan het bovenstaande af, nu, zoals reeds overwogen, in art. 1 onder Pro a sub 7 van de Landsverordening onder dienst wordt verstaan het ‘het in of vanuit Sint Maarten crediteren of debiteren dan wel doen crediteren of debiteren van een rekening waarop een saldo in geld, effecten, edele metalen of andere waarden kan worden aangehouden’. Als opdrachtgeefster voor deze transacties rustte op [bedrijf 1] de plicht om deze te melden.

Aanvulling bewijsoverwegingen

De raadslieden hebben in hoger beroep nog betoogd dat het Gerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verdachte en [medeverdachte] zouden hebben nagelaten de processen en protocollen in het bedrijf aan te passen. Ten onrechte omdat binnen het bedrijf reeds hangende de eerdere strafzaken de werkwijze en werkprocessen zijn aangescherpt, veranderd en aangepast en niet in te zien is dat de verdachte en [medeverdachte] na de zware ervaring van de vorige zaak, bewust en opzettelijk zouden handelen in strijd met de Landsverordening MOT althans daar feitelijk (opzettelijk) leiding aan zouden hebben gegeven.

Vorenstaand betoog berust op een verkeerde lezing van de overweging van het Gerecht op dit punt, zodat het Hof hieraan voorbij gaat. Immers niet alleen is overwogen dat de verdachte en [medeverdachte] in hun hoedanigheid van directeur en bestuurder bevoegd, en binnen de kleine schaal van het bedrijf redelijkerwijs gehouden waren, om de processen en protocollen binnen het bedrijf, waaronder de juiste afhandelingen van MOT-meldingen, in te richten volgens de geldende wet- en regelgeving maar ook
dat zij bevoegd en gehouden waren de naleving daarvan nauwkeurig te controleren.Het Hof gaat dan ook aan het betoog voorbij.

De raadslieden hebben in hoger beroep ten verweer aangevoerd dat er ten tijde van de transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011 geen vermoeden van witwassen aan de zijde van de verdachte bestond en dat dat door het Gerecht ten onrechte is afgeleid uit een gesprek van de verdachte met [medeverdachte] op 10 juni 2017.

Het Hof verwerpt het verweer. Uit het door het Gerecht tot het bewijs gebezigde OVC- gesprek volgt evident dat [naam 1] bij haar is gekomen en heeft gesproken over de “payoff for [naam 2]” in relatie tot “property in [naam land]” – wat daar overigens ook van zij – voordat voornoemde transacties, die blijkens de inhoud van het gesprek daarmee rechtstreeks verband hielden, door of middels de verdachte werden verricht.

Het verweer wordt verworpen.

Oplegging van straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, op de mate waarin de gedragingen aan de verdachte te verwijten zijn en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever schuldig gemaakt aan het in strijd met de daartoe bestaande verplichting door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] niet melden van drie ongebruikelijke transacties. Zij heeft door haar handelen de overheid de mogelijkheid ontnomen om zicht te krijgen op geldstromen die kunnen duiden op criminaliteit en om achterliggende strafbare feiten op te sporen, terwijl de maatschappelijke schade die hieruit mogelijk voortvloeiende strafbare feiten veroorzaken groot is. De verdachte heeft de verantwoordelijkheid die zij had voor het waarborgen van een zuiver betalingsverkeer miskend. Het Hof rekent dit de verdachte ernstig aan. Nu ten laste van de verdachte meer transacties bewezen worden verklaard (te weten: 3) dan ten laste van [medeverdachte] bij vonnis van heden worden bewezenverklaard (te weten: 1) en gelet op de omvang van de transacties in kwestie wordt aan haar een hogere straf opgelegd dan aan [medeverdachte].

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat een geldboete in combinatie met een taakstraf – zoals opgelegd door het Gerecht en gevorderd door de procureur-generaal – niet passend is, mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte geen enkel inzicht heeft getoond in het laakbare van haar handelen. Het Hof acht een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 3 jaren, en een taakstraf voor de duur van 90 uur, te vervangen door 45 dagen hechtenis, passend en geboden. De voorwaardelijke gevangenisstraf is gelet op de ernst van de feiten noodzakelijk en dient tevens als stok achter de deur, teneinde de verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen.

Vordering tenuitvoerlegging voorwaardelijke veroordeling

De verdachte is bij vonnis van 23 mei 2016 in de zaak met parketnummer 100.00033/09 veroordeeld door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van NAf 10.000, -. Ten aanzien van de voorwaardelijke straf is de proeftijd op twee jaar bepaald onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Dit vonnis is op 12 december 2017 onherroepelijk geworden door verwerping van het cassatieberoep.

Het Hof is van oordeel dat, anders dan betoogd door de verdediging, de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Volgens vaste rechtspraak kan tenuitvoerlegging worden gelast van een voorwaardelijke veroordeling wegens voor een voor de aanvang van de proeftijd begane overtreding van de algemene voorwaarden, mits de veroordeling, waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Nu dit het geval is voor wat betreft de transactie van 17 augustus 2017 en nu is gebleken dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, is het Hof van oordeel dat de tenuitvoerlegging van deze straf, te weten een geldboete van NAf 10.000, -, dient te worden gelast.

BESLISSING

Het Hof:

bevestigt het vonnis van het Gerecht voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen met in achtneming van het voorgaande, en behoudens ten aanzien van de straf en de motivering daarvan en doet in zoverre opnieuw recht als volgt;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de
3 (drie) maanden;

bepaalt dat deze straf, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd, van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf, bestaande uit een werkstrafvoor de duur van
90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.

vordering tot tenuitvoerlegging

gelast de tenuitvoerlegging van de in de zaak met parketnummer 100.00033/09 bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie d.d. 23 mei 2016 voorwaardelijk aan verdachte opgelegde straf, te weten
NAf. 10.000, -- (tienduizend gulden).

Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.M. van Gink, M.C.B. Hubben en S.A. Carmelia, leden van het Hof, bijgestaan door mr. M. Witteman, (zittings)griffier, en op 21 januari 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten.

De voorzitter en uitspraakgriffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.