ECLI:NL:OGHACMB:2021:429

Uitspraak

Zaaknummer: H-144/2017

Parketnummers: 100.00092/17 en 100.00347/16

Uitspraak: 17 december 2021 Tegenspraak

Vonnis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 29 november 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[VERDACHTE],

geboren op [geboortedatum] 1984 in de [geboorteplaats],

wonende in [woonplaats], volgens zijn opgave ter terechtzitting op het adres: [adres].

Hoger beroep

Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis van het onder 1 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Gerecht de vordering tot gevangenneming afgewezen.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De verdachte is door het Gerecht vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 en 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 434 van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het Hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal,

mr. R.H. den Haan, en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouw,

mr. S.R. Bommel, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde.

Vonnis waarvan beroep

Het Hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het Hof de gronden van het vonnis zal verbeteren door een bewijsmiddel toe te voegen. Het Hof zal tevens gevoerde bewijsverweren bespreken.

Toevoeging van een bewijsmiddel

Het Hof voegt als bewijsmiddel toe het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 21 december 2016 met als titel: “aanvullend DNA-onderzoek naar aanleiding van een poging tot gewapende overval op Sint Maarten op [datum gewapend overval]” inhoudend, voor zover relevant:

Bewijskracht van het resultaat van het vergelijkend DNA-onderzoek

Bemonstering AAEV5215NL#01 (stuurwiel)

Hypothese I: De bemonstering AAEV5215NL#01 bevat celmateriaal van verdachte [verdachte]en drie willekeurige onbekende personen.

Hypothese II: De bemonstering AAEV5215NL#01 bevat celmateriaal van vier willekeurige onbekende personen.

Conclusie: De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn
meer dan drie miljoen keer waarschijnlijkerals hypothese I waar is, dan als hypothese II waar is.

Bemonstering AAEV5218NL#01 (dashboard)

Hypothese III: De bemonstering AAEV5218NL#01 bevat celmateriaal van verdachte [verdachte]en twee willekeurige onbekende personen.

Hypothese IV: De bemonstering AAEV5218NL#01 bevat celmateriaal van drie willekeurige onbekende personen.

Conclusie: De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn
meer dan 500 miljoen keer waarschijnlijkerals hypothese III waar is, dan als hypothese IV waar is.

Bespreking van bewijsverweren

De bruikbaarheid van de verklaringen van [getuige]

De raadsvrouw heeft bepleit dat het Hof afziet van gebruik voor het bewijs van de door [getuige] als getuige afgelegde en door verdachte betwiste verklaringen. Ondanks in eerste aanleg en in hoger beroep daartoe gedane verzoeken van de verdediging is het niet tot een verhoor van [getuige] als getuige gekomen, waarbij de verdediging aan haar vragen heeft kunnen stellen. Aldus heeft het in deze zaak ontbroken aan een effectieve mogelijkheid tot ondervraging en impliceert bewijsgebruik door het Hof een schending van het in artikel 6, derde lid, sub d, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) aan de verdachte gegarandeerde ondervragingsrecht.

Het Hof overweegt als volgt.

Voorop staat dat uit het in artikel 6, derde lid sub d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht (dat onderdeel is van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces) volgt dat de rechter van het oproepen van een niet-verschenen getuige, om wiens oproeping door de verdediging is verzocht, mag afzien indien die oproeping volstrekt overbodig en/of nutteloos is. Van nutteloosheid zal sprake zijn als niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen. Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is, dient de rechter te beoordelen of met een redelijke waarschijnlijkheid te verwachten is dat de getuige op een nadere terechtzitting wel zal verschijnen. Bij dat oordeel kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe. Een doelmatige, snelle procesvoering kan dus een legitiem belang opleveren om het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid sub d, EVRM te beperken.

In de onderhavige zaak is, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak door het Hof van 29 november 2021 reeds driemaal geprobeerd [getuige] als getuige te (doen) horen.^[1]Voor de terechtzitting van 29 november 2021 heeft het Hof de procureur-generaal opgedragen [getuige] als getuige voor de terechtzitting op te roepen. De procureur-generaal heeft de oproeping echter niet aan [getuige] kunnen doen uitreiken, omdat [getuige] niet meer op het aan de autoriteiten bekende adres verbleef. Andere, voor oproeping van [getuige] geschikte gegevens zijn door de verdediging niet verstrekt noch door de procureur-generaal aangedragen. Ter terechtzitting heeft het Hof op grond hiervan de conclusie getrokken dat het niet aannemelijk is dat in het geval van hernieuwde oproeping de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen. De verdediging heeft deze conclusie beaamd, waarna het Hof heeft afgezien van hernieuwde oproeping van [getuige].

Het Hof onderschrijft de conclusie van de raadsvrouw dat het, ondanks een herhaald gedaan verzoek daartoe, uitblijven van een verhoor van [getuige] als getuige op zichzelf beschouwd een inperking oplevert van de door de raadsvrouw aangehaalde verdragsbepaling. Daarmee is evenwel nog niet gegeven dat de door [getuige] in verhoor bij de politie afgelegde verklaringen niet voor bewijsgebruik door het Hof in aanmerking komt. Het antwoord op de vraag of deze inperking tot bewijsuitsluiting heeft te leiden hangt rechtstreeks samen met het soortelijk gewicht dat aan die verklaringen in het geheel van de bewijslevering toekomt. In het spoor van deze contextuele benadering stelt het Hof vast dat naast de door [getuige] afgelegde verklaringen ander de verdachte belastend steunbewijs voorhanden is, dat hem eveneens rechtstreeks in verband brengt met het aan hem verweten feit. Het Hof kent aan dat steunbewijs een zodanig gewicht toe dat zich niet het geval voordoet dat het bewijs dat de verdachte het aan hem verweten feit heeft begaan in beslissende mate op de verklaringen van [getuige] berust. Dit steunbewijs betreft de kort na de poging overval in de door de daders bij gelegenheid van het feit gebruikte auto aangetroffen biologische sporen van de verdachte op het stuur en dashboard.^[2]Daarnaast blijkt uit de historische telecommunicatiegegevens dat het telefoonnummer van de verdachte op tijdstippen rondom het moment van de poging overval zendmasten aanstraalt in de wijk [wijk], waar het [plak van overval] is gelegen.^[3]

Voornoemde sporen, bezien in combinatie met de historische telecommunicatiegegevens, belasten de verdachte zodanig sterk, dat het ervoor moet worden gehouden dat hij het is geweest, die gebruik heeft gemaakt van die auto, terwijl hij zich tezamen met zijn mededader naar de voorgenomen plaats van het misdrijf heeft begeven en die plaats vervolgens heeft verlaten. Daarbij betrekt het Hof dat de verdachte in het geheel geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aantreffen van tot zijn persoon te herleiden biologische sporen (DNA) in de auto waarmee de daders zijn komen aanrijden en zijn gevlucht. Dat in die auto ook tot andere personen te herleiden sporen zijn veiliggesteld doet aan het voorgaande niet af.

Bij die stand van zaken komt het bewijsgebruik van door [getuige] afgelegde verklaringen niet in strijd met artikel 6, derde lid, sub d van het EVRM, noch met het in het eerste lid van die verdragsbepaling aan hem gegarandeerde recht op een eerlijk proces.

Vervolgens ligt de vraag voor of de verklaringen van [getuige] op grond van de vermeende onbetrouwbaarheid daarvan voor bewijsuitsluiting gereed liggen.

In dit kader is namens de verdachte aangevoerd dat [getuige] herkenning van de verdachte als één van de daders van het feit twijfelachtig is, terwijl ook de inhoud van haar verklaring vragen oproept. Daarbij komt dat onvoldoende blijkt hoe de fotoconfrontatie heeft plaatsgevonden, aldus – samengevat – de raadsvrouw.

Het Hof verwerpt ook dit onderdeel van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.

Door de politie is bij proces-verbaal^[4]het volgende gerelateerd. Bij gelegenheid van een aansluitend aan de poging overval op 12 juli 2016 gehouden buurtonderzoek is de verbalisant aangesproken door twee getuigen, waaronder een vrouw, genaamd [getuige]. Bij die gelegenheid zijn aan [getuige] foto’s van de verdachte getoond die waren opgeslagen in de telefoon van de verbalisant. Zij heeft daarbij de verdachte op één van de twee aan haar getoonde foto’s stellig herkend.

Op 16 januari 2017 is [getuige] door de politie nader gehoord. In het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal^[5]heeft [getuige] verklaard wat zij op 12 juli 2016 als getuige heeft waargenomen. Die verklaring is naar zijn inhoud ondubbelzinnig, terwijl zij herhaalt dat zij op een van de twee aan haar getoonde foto’s, te weten de foto waar een man geen petje op heeft, de man heeft herkend, die zij volgens haar verklaring op 12 juli 2016 heeft gezien, springend over een muur, zijn masker verwijderend en vanaf die plaats wegrennend.

Waar het de beoordeling van de fotoconfrontatie betreft, stelt het Hof vast dat afdrukken van de getoonde foto’s zich bij de stukken in het dossier bevinden^[6], zodat deze zich voor beoordeling door het Hof op hun bruikbaarheid lenen. De foto waar [getuige] in haar verklaring van 16 januari 2017 over spreekt, te weten de foto met de man zonder petje, is duidelijk genoeg om zich te lenen voor bewijsgebruik.

Ook de door [getuige] gedane herkenning als vrucht van die fotoconfrontatie komt voor bewijsgebruik in aanmerking. Het Hof stelt voorop, dat geen rechtsregel eraan in de weg staat om voor het bewijs gebruik te maken van de verklaring van een getuige die de dader van een strafbaar feit zegt te herkennen op een hem bij een enkelvoudige fotoconfrontatie getoonde foto. Wel dient het Hof daarbij behoedzaamheid te betrachten.

De samenhangende inhoud van de bewijsmiddelen in aanmerking nemend dwingt tot de conclusie dat de herkenning door [getuige] niet op zichzelf staat. De inhoud van die bewijsmiddelen leveren bovendien bepaald geen contra-indicatie op voor de juistheid van die herkenning. Immers, uit de inhoud van de bewijsmiddelen volgt, dat de verdachte ook over de band van de even bedoelde biologische sporen met het feit in verband moet worden gebracht, terwijl de verdachte zich ten tijde van de poging overval ophield in de omgeving van de plaats van het delict.

Het voorgaande voert het Hof tot het oordeel dat hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd niet noopt tot het uitsluiten van het bewijs van het resultaat van de gehouden fotoconfrontatie, terwijl ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan die resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten. De in het algemeen ten aanzien van bewijsgebruik van resultaten van enkelvoudige confrontaties te betrachten behoedzaamheid, is door het Hof ook in het onderhavige geval betracht, doordat het Hof die resultaten heeft beoordeeld mede in het licht van hetgeen overigens is komen vast te staan.

BESLISSING

Het Hof:

verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde;

bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen.

Dit vonnis is gewezen door mrs. R. Veldhuisen, W.J. Geurts-de Veld en R.L.M. van Opstal, leden van het Hof, bijgestaan door mr. A.F. van der Heide (zittings)griffier, en op 17 december 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten.

De uitspraakgriffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.