Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2023
Registratienummers: AUA202003122 – AUA2021H00023
Uitspraak: 31 oktober 2023
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S IN KORT GEDING
de naamloze vennootschap
ARUBABANK N.V.,
ARUBABANK N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. T.D. Croes-Fernandes Pedra, R.B. van Hees en M.L.J.J.P. Willems,
tegen
1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BCY ENTERTAINMENT V.B.A,
BCY ENTERTAINMENT V.B.A,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
gevestigd respectievelijk wonend in Aruba,
oorspronkelijk eisers,
thans geïntimeerden,
gemachtigden: mrs. A.F. Kuster en J.P. Sjiem Fat.
De partijen worden hierna de Bank respectievelijk BCY en [geïntimeerde 2] dan wel gezamenlijk BCY c.s. genoemd.
De zaak in het kort
BCY exploiteert in Aruba een
foodcourtbestaande uit verschillende eet-en drinkgelegenheden die in containers zijn ondergebracht. BCY c.s. heeft de Bank verzocht een zakelijke bankrekening op naam van BCY te openen. De Bank heeft dit geweigerd met een beroep op onder meer reputatieschade en integriteitsrisico. Bij kort gedingvonnis van 3 februari 2021 heeft het Gerecht de Bank bevolen om ten behoeve van BCY een bankrekening te openen. De Bank heeft hieraan voldaan. De Bank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht. Het Hof beoordeelt de zaak opnieuw naar de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van het Hof. Het Hof komt tot een andere uitkomst dan het Gerecht en wijst de vorderingen van BCY c.s af.
foodcourtbestaande uit verschillende eet-en drinkgelegenheden die in containers zijn ondergebracht. BCY c.s. heeft de Bank verzocht een zakelijke bankrekening op naam van BCY te openen. De Bank heeft dit geweigerd met een beroep op onder meer reputatieschade en integriteitsrisico. Bij kort gedingvonnis van 3 februari 2021 heeft het Gerecht de Bank bevolen om ten behoeve van BCY een bankrekening te openen. De Bank heeft hieraan voldaan. De Bank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht. Het Hof beoordeelt de zaak opnieuw naar de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van het Hof. Het Hof komt tot een andere uitkomst dan het Gerecht en wijst de vorderingen van BCY c.s af.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel, ingekomen ter griffie op 5 februari 2021 is de Bank in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 3 februari 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, hierna: het Gerecht.
1.2
Bij memorie van grieven met producties, ingekomen ter griffie op 11 februari 2021, heeft Arubabank twintig grieven gericht tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en BCY c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hun vordering zal afwijzen met veroordeling van BCY c.s. in de proceskosten van beide instanties.
1.3
Het Hof heeft bij vonnis van 12 maart 2021 de vordering van Arubabank tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat op het hoger beroep zal zijn beslist afgewezen.
1.4
BCY c.s. hebben geen memorie van antwoord ingediend.
1.5
Op 5 juli 2021 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben gepleit conform door hen overgelegde pleitnotities met producties.
1.6
Vonnis is gevraagd en bepaald op 31 augustus 2021.
1.7
Bij e-mail van 18 november 2022 heeft de griffie van het Hof de gemachtigden van partijen gevraagd ermee in te stemmen dat vonnis wordt gewezen door een gewijzigde hofcombinatie. De gemachtigden zijn daarmee akkoord gegaan.
1.8
Bij e-mail van 24 juli 2023 heeft de gemachtigde van Arubabank het Hof verzocht om opnieuw mondeling pleidooi te gelasten. Bij e-mail van 4 augustus 2023 heeft de griffie van het Hof de gemachtigden van partijen bericht met dat verzoek akkoord te gaan.
1.9
De zaak is opnieuw mondeling bepleit op 5 september 2023. De gemachtigden van partijen hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities met producties.
1.1
Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2.De feiten
2.1 [
geïntimeerde 2] was Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu in Aruba. Hij heeft in september 2019 zijn ontslag als minister ingediend en zich in december 2019 teruggetrokken uit de politiek.
2.2
Nadat [geïntimeerde 2] als Minister was afgetreden heeft hij het consultancykantoor JDDS Consulting V.B.A. (hierna: JDDS) opgericht, met als doel te adviseren op het gebied van toerisme en horeca. De Bank heeft ten behoeve van JDDS een bankrekening geopend. [geïntimeerde 2] bankiert zelf al meer dan 25 jaar bij de Bank. Hetzelfde geldt voor zijn familieleden.
2.3
Als gevolg van de coronapandemie was er voor JDDS niet voldoende werk. [geïntimeerde 2] besloot daarom in 2020 met een nieuw project te beginnen, namelijk een
foodcourtbestaande uit verschillende eet-en drinkgelegenheden die in losstaande containers zijn ondergebracht. Dat project kreeg de naam Bochincha.
foodcourtbestaande uit verschillende eet-en drinkgelegenheden die in losstaande containers zijn ondergebracht. Dat project kreeg de naam Bochincha.
2.4
De bedoeling was dat de activiteiten tot oprichting, voorbereiding en exploitatie van het containerpark binnen JDDS zouden plaatsvinden. [geïntimeerde 2] heeft daartoe een bedrijfsplan opgesteld en voorgelegd aan de Bank. Aan de Bank werd verzocht om een bankrekening te openen ten name van JDDS. Nadat de Bank [geïntimeerde 2] erop had gewezen dat het gelet op de statutaire doelstelling van JDDS niet mogelijk was dat JDDS het containerpark zou exploiteren, heeft [geïntimeerde 2] besloten een nieuwe vennootschap op te richten; BCY is opgericht op 10 juli 2020. Het doel van BCY is -samengevat-: het op eigen naam en voor eigen rekening inrichten, exploiteren en in stand houden van een containerpark. [geïntimeerde 2] is 100% Ultimate Beneficial Owner (UBO) van BCY.
2.5 [
geïntimeerde 2] heeft vervolgens als UBO de Bank verzocht om ten behoeve van BCY een bankrekening te openen in verband met het project Bochincha.
2.6
Op 24 juni 2020 heeft de Landsrecherche in samenwerking met het RST en het Korps Politie Aruba onder meer bij [geïntimeerde 2] huiszoekingen gedaan in het kader van het strafrechtelijk onderzoek Flamingo. Dat onderzoek had betrekking op omkoping, witwassen, machtsmisbruik en deelneming aan een criminele organisatie met betrekking tot domeingronden in de periode dat [geïntimeerde 2] Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu was.
2.7
In de periode van 9 juli tot en met 29 juli 2020 is er tussen mevrouw E. Croes (namens [geïntimeerde 2]) en de Bank emailcorrespondentie gevoerd over de opening van een bankrekening op naam van BCY. Hierbij heeft [geïntimeerde 2] op verzoek van de Bank formulieren ingevuld en nadere informatie verstrekt.
2.8
Bij email van 31 juli 2020 berichtte de Bank [geïntimeerde 2] als volgt:
“Reference is made to your application for a corporate bank account for BCY Entertainment VBA.
Regretfully the bank is unable to enter into a business relationship with the abovementioned company.
The decision is at the discretion of the Bank.
Additionally we inform you that moving forward your account manager is Valery de Cuba. She is copied in the email. This is for your existing business account of JDDS Consulting VBA as well as your personal accounts.”
2.9
Na dit emailbericht is er verder email contact geweest tussen [geïntimeerde 2] en de Bank in verband met de opening van een bankrekening ten behoeve van BCY. Hierbij zijn op verzoek van de Bank documenten door [geïntimeerde 2] verstrekt. Ook zijn er gesprekken gevoerd tussen [geïntimeerde 2] en vertegenwoordigers van de Bank.
2.1
Bij email van 4 augustus 2020 stuurde de RBC-Bank naar E. Croes (namens [geïntimeerde 2]) de vereisten voor het openen van een zakelijke rekening bij RBC.
2.11
Bij brief van 19 november 2020 heeft de Bank aan BCY te kennen gegeven dat zij definitief geen bankrekening zal openen ten behoeve van BCY. Die brief vermeldt onder meer het volgende:
“ (…)
In an email, dated July 31, 2020, Aruba Bank (the Bank) informed you that it is unable to enter into a business relationship with BCY (…). The Bank also informed you that this decision is at the discretion of the Bank. The position of the Bank is supported by law as the law provides that people and businesses are free to choose with whom they wish to enter into a business relationship.
The fact that a person is already a client of the Bank does not mean that the Bank is obliged to open an account for a new company of the client. Each new account is a new business relationship. With each new business relationship, the Bank must assess whether it wishes to enter into the business relationship.
Whether the Bank enters into a new relationship depends on a number of factors, one of the most important of which is the risk appetite of the Bank. The primary goal of the risk appetite is to define the amount of risk the Bank as a financial institution is willing to accept in the pursuit of its objectives, as well as outlining the boundaries of its risk taking, beyond which the Bank is not willing to accept risk. It is up to the Bank to determine its risk appetite.
When making the decision to enter into a (new) business relationship, the Bank must also take into account any negative news or adverse media reports on a (potential) client. Negative news or adverse media reports on clients can cause serious damage to the reputation of the Bank.
The Bank is aware that you are a suspect in a criminal case about fraud and corruption that is still ongoing, This case has attracted a lot of negative publicity in the media in Aruba. The fact that you are a suspect, combined with the negative publicity surrounding the case, may have a negative impact on the reputation of the Bank.
The Bank has carefully considered all circumstances and the Bank has decided that it has no risk appetite for doing business with BCY (…). The Bank will therefore persevere in its decision not to enter into a relationship with BCY (..)
(…)”
2.12
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de Bank bevolen om ten behoeve van BCY een bankrekening te openen. De Bank heeft hieraan voldaan.
2.13
Ook nadien hebben [geïntimeerde 2] en de Bank regelmatig met elkaar gecommuniceerd en heeft [geïntimeerde 2] op verzoek van de Bank documenten overgelegd en vragen beantwoord.
2.14
Op 10 mei 2022 is [geïntimeerde 2] aangehouden in verband met voormeld strafrechtelijk onderzoek. Hij heeft een aantal dagen in voorlopige hechtenis gezeten en is vervolgens op vrije voeten gesteld.
2.15
In juni 2023 heeft [geïntimeerde 2] op zijn persoonlijke rekening bij de Bank drie bedragen van in totaal Afl. 40.000,- ontvangen van [naam] ([naam]). De Bank heeft bij [geïntimeerde 2] geïnformeerd naar de achtergrond van deze betalingen. Van [geïntimeerde 2] heeft de Bank vernomen dat de betalingen betrekking hebben op de verkoop van een onroerende zaak in Colombia door de Colombiaanse rechtspersoon Vista Suiza S.A.S. (Vista Suiza). [geïntimeerde 2] is samen met onder meer [naam 2] ([naam 2]) aandeelhouder in Vista Suiza. Vista Suiza heeft een spaarrekening bij de Colombiaanse Bank Bancolombia. Deze bank heeft op grond van intern beleid en het Colombiaanse toezichtsrecht die rekening geblokkeerd voor internationale betalingen. [geïntimeerde 2] heeft met [naam] afgesproken dat Bancolombia het deel dat hem toekwam zou overmaken naar de rekening van [naam], waarna zij de tegenwaarde daarvan in Arubaanse guldens zou overmaken naar de rekening van [geïntimeerde 2] bij de Bank.
2.16
Op 11 juli 2023 heeft de politie in Aruba huiszoekingen verricht in een woning en bij het bedrijf Fast Delivery in verband met een witwas gerelateerd onderzoek. Hierbij is [naam 2] aangehouden. [naam 2] was ook verdachte in eerdergenoemd strafrechtelijk onderzoek Flamingo.
2.17
Bij email van 5 juli 2023 heeft het Openbaar Ministerie in Aruba aan de advocaat die [geïntimeerde 2] in de strafzaak bijstaat meegedeeld dat [geïntimeerde 2] strafrechtelijk zal worden gedagvaard voor de volgende feiten:
Zaaksdossier Malmok:
- Medeplegen oplichting door in afwijking van het beleid terreinen toe te kennen aan (…)
- Medeplegen misbruik functie door in afwijking van het beleid terreinen toe te kennen aan (…)
Zaaksdossier spookambtenaren:
- Medeplegen oplichting door het aanstellen van drie personen, te weten (…) zonder dat deze personen arbeid hebben verricht
- Medeplegen misbruik van functie door het aanstellen van drie personen te weten (…) zonder dat deze personen arbeid hebben verricht ten tijde van zijn ministerschap
- Passieve omkoping door het aannemen van giften of diensten van (…) door media-aandacht te geven aan verdachte of werk te verrichten voor een ander
Zaaksdossier Esser:
- Medeplegen misbruik van functie door het plaatsen van personen bij diverse overheidsdiensten (…) bij de DIP, (…) bij Serlimar, (…) bij DOW
- Medeplegen passieve omkoping door na te noemen personen aan een dienstverband te helpen waarbij die personen hem bleven steunen in zijn politieke carrière, het gaat dan om (…) bij Serlimar, (…) bij DOW.
2.18
De Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (Lwtf) (AB 2011 no. 28) luidt voor zover relevant als volgt:
Artikel 3
1. Ter voorkoming en bestrijding van witwassen, terrorismefinanciering en proliferatiefinanciering verrichten dienstverleners een cliëntenonderzoek dat in ieder geval het navolgende omvat:
a. de identificatie van de client en de verificatie van diens identiteit,
b. de identificatie van de uiteindelijk belanghebbende en het treffen van redelijke maatregelen om de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende zodanig te verifiëren dat de dienstverlener overtuigd is van de identiteit van die uiteindelijke belanghebbende,
c. de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie,
d. de verrichting van doorlopende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de dienstverlener heeft van de cliënt en de uiteindelijke belanghebbende, van hun risicoprofiel, met, in voorkomend geval, een onderzoek naar de bron van het bij de transactie of zakelijke relatie gemoeide vermogen,
e. de verrichting van doorlopende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de dienstverlener heeft van de cliënt en de uiteindelijke belanghebbende, hun zakelijke activiteiten en hun risicoprofiel, met, in voorkomend geval, een onderzoek naar de bron van het vermogen van de cliënt en van de uiteindelijk belanghebbende en de herkomst van de gelden, effecten, edele metalen of andere waarden die bij de transactie betrokken zijn.
(…)
Artikel 4
Een dienstverlener gaat na, of de client voor zich dan wel voor of ten behoeve van een derde optreedt en treft redelijke maatregelen teneinde de identiteit van die derde te achterhalen en deze te verifiëren.
Artikel 5
1. Een dienstverlener gaat na of de natuurlijke persoon die stelt namens de cliënt te handelen daartoe bevoegd is, stelt de identiteit van die natuurlijke persoon vast en verifieert deze identiteit voordat hij de dienst verleent, en legt de gegevens over de vertegenwoordiging en, indien van toepassing, de rechtsvorm van de cliënt vast.
(…)
Artikel 8
1. Een dienstverlener verricht een cliëntenonderzoek voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan of een incidentele transactie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdelen b of c, dan wel een transactie als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdelen a tot en met g, wordt uitgevoerd.
(…)
Artikel 9
1. Onverminderd artikel 8, tweede lid, is het een dienstverlener verboden een zakelijke relatie aan te gaan of een transactie uit te voeren, indien hij geen cliëntenonderzoek heeft verricht, hij niet in staat is om het cliëntenonderzoek uit te voeren of het cliëntenonderzoek niet heeft geleid tot het met artikel 3, 3a, 4 en 5 beoogde resultaat.
(…)
Artikel 11
1. Een dienstverlener verricht een verscherpt cliëntenonderzoek,
indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar hun
aard een hoger risico op witwassen, terrorismefinanciering of proliferatiefinanciering met zich brengt. Het verscherpte cliëntenonderzoek
wordt zowel voorafgaand aan de zakelijke relatie of de transactie, als
gedurende de zakelijke relatie verricht in ieder geval in de navolgende situaties:
a. behoudens de gevallen genoemd in artikel 10, indien een cliënt of
uiteindelijk belanghebbende geen ingezetene van Aruba is, respectievelijk niet in Aruba gevestigd is;
(…)
g. bij politiek prominente personen;
h. bij het aangaan van correspondentbankrelaties;
2.19
De Landsverordening Toezicht Kredietwezen (Ltk) (AB 2013 no. 1) luidt voor zover relevant als volgt:
Artikel 19a
1. Een kredietinstelling of een elektronische geldinstelling voert een adequaat beleid voor een integere uitoefening van haar bedrijf, en richt haar bedrijfsvoering zodanig in dat de integere uitoefening van haar bedrijf is gewaarborgd.
2. Het beleid en de bedrijfsvoering, bedoeld in het eerste lid, zijn in ieder geval gericht op:
(..)
b. het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering;
(…)
e. het tegengaan van relaties met cliënten en andere zakelijke relaties die het vertrouwen in de onderneming of in de onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;
(…)
2.2
De memorie van toelichting op artikel 19a Ltk luidt onder meer als volgt:
Het integriteitsbeleid diënt voorts mede gericht te zijn op het tegengaan van beschadiging van het vertrouwen in de instelling of in de financiële markten door toedoen van een client of andere zakelijke relatie door bijvoorbeeld fraude of andere illegale praktijken. Aandacht voor relationele integriteitsrisico’s is noodzakelijk om betrokkenheid bij misstanden te voorkomen.
Een goed begrip van de cliënt en diens risicoprofiel en van de uiteindelijk belanghebbende is echter niet alleen essentieel voor de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, maar tevens relevant voor de integere bedrijfsvoering. Door een goed zicht op de eigen cliënten te houden en geen relaties aan te knopen met personen die het vertrouwen in de instelling kunnen schaden, kan voorkomen worden dat de integriteit van de instelling in gevaar komt.
3. De vordering en beslissing van het Gerecht en de omvang van het hoger beroep
3.1
In eerste aanleg heeft BCY c.s. gevorderd -samengevat- de Bank te bevelen ten behoeve van BCY een AWG-bankrekening te openen.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de Bank bevolen om zolang in een bodemprocedure niet anders wordt geoordeeld ten behoeve van BCY een AWG-bankrekening te openen onder de gebruikelijke voorwaarden en tegen een gebruikelijk tarief, onder de voorwaarde dat als [geïntimeerde 2] door de strafrechter in eerste aanleg wordt veroordeeld voor hetgeen waarvan hij thans wordt verdacht, de Bank bevoegd is tot opzegging of ontbinding van de zakelijke relatie met BCY met inachtneming van een termijn van twee maanden.
3.3
Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang en belang [geïntimeerde 2]
4.1 [
geïntimeerde 2] heeft als UBO, eigenaar/belanghebbende en de persoon die zeggenschap heeft over BCY, voldoende belang bij de vordering om ten behoeve van BCY een zakelijke bankrekening te openen. Het andersluidende betoog van de Bank wordt daarom verworpen.
4.2
BCY en [geïntimeerde 2] hebben gelet op de aard van de vordering een spoedeisend belang; dit geldt ook nu nog in hoger beroep.
Juridisch kader
4.3.
De vraag of de Bank moet worden verplicht een zakelijke bankrekening te openen ten behoeve van BCY dient te worden beantwoord naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak van het Hof.
4.4
De contractsvrijheid is ook voor banken een fundamenteel en zwaarwegend recht. Het is echter niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het voor een rechtspersoon vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. In Aruba geldt niet een wettelijke verplichting voor banken om een betaalrekening aan te bieden. Maar dat betekent niet dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht om een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon, door aan die rechtspersoon een bankrekening ter beschikking te stellen.
4.5
Het Hof dient met inachtneming van het voorgaande ter beoordeling van de vordering van BCY c.s. de belangen van partijen te onderzoeken en tegen elkaar af te wegen. Die belangenafweging valt in het voordeel uit van de Bank, zoals hierna zal blijken.
Belang BCY
4.6
BCY (en daarmee [geïntimeerde 2] als UBO) heeft onmiskenbaar belang bij een bankrekening.. Zoals eerder overwogen is het immers vrijwel onmogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Het Hof acht het verder, mede gelet op de berichtgeving in de lokale media van juli 2023 met betrekking tot de strafrechtelijke vervolging van [geïntimeerde 2], voldoende aannemelijk dat het voor BCY vrijwel onmogelijk is bij andere banken in Aruba een bankrekening te openen. Ook houdt het Hof er rekening mee dat [geïntimeerde 2], hoewel is aangekondigd dat hij zal worden gedagvaard, nog niet als veroordeelde is aan te merken.
Belang Bank
4.7
Zoals blijkt uit hiervoor weergegeven bepalingen van de Lwtf en de Ltk rust op de Bank de verplichting om een adequaat beleid te voeren ter waarborging van een integere uitoefening van het bankbedrijf. Met dat beleid wordt beoogd tegen te gaan dat het vertrouwen in de Bank wordt geschaad wegens het gedrag van haar cliënten en daarmee meer in het algemeen het vertrouwen in financiële instellingen en financiële markten, dat van groot maatschappelijk belang is. Onderdeel van dat beleid is dat de Bank zich distantieert van gedragingen en gebeurtenissen die een gevaar vormen voor haar reputatie en integriteit. De concept-landsverordening basisbetaalrekening met bijbehorende memorie van toelichting bedoeld voor consumenten en ondernemingen, waar BCY c.s. naar hebben verwezen, laat het Hof bij deze belangenafweging buiten beschouwing omdat het nog om een concept gaat.
4.8
Aannemelijk is geworden dat de Bank in het kader van het op grond van de Lwtf verrichte cliëntenonderzoek het volgende heeft geconstateerd:
BCY bestaat uit verschillende eet-en drinkgelegenheden die in containers zijn ondergebracht. In de loop der tijd zijn er daarnaast andere bedrijven toegevoegd, zoals een wijnbar, een kapperszaak en een sigarenzaak. Er wordt relatief veel met contant geld betaald. Klanten konden voorheen bij elk bedrijf bestellen en betaling vond plaats via een centraal punt, waarna wekelijks verrekening plaatsvond tussen de verschillende exploitanten/huurders van de bedrijven. Het businessmodel van BCY is inmiddels aangepast in die zin dat klanten nu, behalve bij de centrale bar, ook kunnen afrekenen bij het desbetreffende bedrijf waar ze hebben gekocht;
[geïntimeerde 2] is een politiek prominente persoon als bedoeld in artikel 11 lid 1g van de Lwtf (een PEP), waarvoor een verscherpt cliëntenonderzoek geldt;
Bij email van 5 juli 2023 heeft het Openbaar Ministerie in Aruba aan de strafrechtadvocaat van [geïntimeerde 2] meegedeeld dat [geïntimeerde 2] in het onderzoek Flamingo in drie verschillende zaak dossiers zal worden gedagvaard voor medeplegen oplichting, medeplegen misbruik van functie en passieve omkoping (zie ook rov. 2.17);
Zoals door de Bank onbestreden is gesteld blijkt uit de koopovereenkomst met betrekking tot het onroerend goed in Colombia (zie rov. 2.15) dat een bedrag van -omgerekend -Afl. 40.000,- aan contant geld is gestort op de persoonlijke bankrekening van [geïntimeerde 2];
Bij voormelde transactie is [naam 2], als zakenpartner van [geïntimeerde 2], betrokken. [naam 2] is aangehouden als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot witwassen van gelden en was eerder ook betrokken in het strafrechtelijk onderzoek Flamingo.
4.9
Gelet op de door de Bank geconstateerde feiten, in samenhang bezien, heeft de Bank een gegrond en zwaarwegend belang om integriteitsrisico en daarmee samenhangend reputatieschade door associatie met [geïntimeerde 2] te voorkomen. Daarnaast is het volgende van belang.
4.1
Dat, zoals BCY aanvoert, bepaalde verdenkingen tegen [geïntimeerde 2], die in 2020/2021 nog een rol speelden, zoals deelname aan een criminele organisatie en witwassen, niet meer worden vermeld in het schrijven van het Openbaar Ministerie van 5 juli 2023, maken het voorgaande niet anders. Er is immers nog steeds sprake van verdenking van (op zich beschouwd ernstige) strafbare feiten tegen een PEP, die raken aan het door de Lwtf beoogde belang. Hierbij komt dat het aanhangig zijn van een dergelijk strafrechtelijk onderzoek en de aankondiging van het Openbaar Ministerie maakt dat de Bank, zoals zij onbestreden heeft gesteld, vanwege de onzekere afloop daarvan niet in staat is het verplichte cliëntenonderzoek deugdelijk en naar behoren af te ronden.
4.11
Het Hof acht verder aannemelijk dat het systeem van verrekening zoals bedoeld onder rov. 4.8a het voor de Bank moeilijk maakt geldstromen te monitoren en dat een dergelijke monitoring de Bank extra tijd, geld en mankracht kost. Dat is door BCY en [geïntimeerde 2] ook niet voldoende gemotiveerd betwist. Dat het businessmodel van BCY inmiddels is aangepast in die zin dat klanten nu behalve bij de centrale bar, ook kunnen afrekenen bij de zaak waar ze hebben gekocht, maakt dat niet anders. Na die wijziging geldt namelijk nog steeds dat bij de centrale bar betaald kan worden en in dat geval vindt verrekening plaats als hiervoor vermeld. Ook hebben BCY c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist dat het systeem van verrekening vermenging van gelden in de hand werkt en dat het algemeen bekend is dat bij een dergelijke vermenging het risico dat gelden worden witgewassen groot is.
4.12
Vast staat verder dat vanwege een recente transactie van [geïntimeerde 2] in Colombia (beschreven hiervoor in 4.8 d en e) een relatief groot bedrag aan contant geld is gestort op zijn bankrekening. BCY c.s. heeft weliswaar de achtergrond van de transactie toegelicht, maar niet de herkomst van het geld besproken en verklaard. De Bank heeft voldoende gesteld om aan te nemen dat dit een witwasgevoelige transactie is en dat de Bank door het ontbreken van inlichtingen van BCY c.s. niet heeft kunnen controleren of hiervan sprake was. BCY c.s heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken.
4.13
Naast het voorkomen van integriteitsrisico’s en daarmee samenhangend reputatieschade heeft de Bank er belang bij de relatie met correspondentbanken goed te houden. De Bank heeft onbetwist gesteld dat de relatie met correspondentbanken, met name de relatie met de correspondentbank in de Verenigde Staten, zeer belangrijk is omdat Aruba in hoge mate afhankelijk is van handel met het buitenland. Evenmin is bestreden de stelling van de Bank dat de correspondentbanken een gedegen cliëntenonderzoek eisen en hier ook controle naar doen door middel van jaarlijkse beoordelingen. Bij die beoordeling worden kritische vragen gesteld over de cliënten van de Bank, in het bijzonder over PEP’s en over de wijze waarop de Bank PEP’s monitort. Ter terechtzitting heeft de Bank verder -ook onbestreden- aangegeven dat de correspondentbank in de Verenigde Staten op de hoogte is van de situatie rondom BCY en de berichtgeving over [geïntimeerde 2] en jaarlijks specifiek navraag doet naar de stand van zaken in die kwestie.
4.14
Het Hof acht verder aannemelijk dat de correspondentbanken in zijn algemeenheid en daarmee ook de correspondentbank van de Bank in de Verenigde Staten risico’s willen terugbrengen door het stellen van strenge eisen aan een correspondentrelatie en dat die eisen met name ook gesteld worden aan banken in de Caribische regio. In de afgelopen jaren hebben meerdere correspondentbanken in onder meer de Verenigde Staten volgens de Bank aangegeven geen correspondentrelatie meer te willen hebben met lokale banken in de Caribische regio. BCY c.s heeft weliswaar aangevoerd (samengevat) dat het voor deze Bank om allerlei redenen “niet zo’n vaart zal lopen”. BCY c.s. heeft echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat de relatie met BCY en [geïntimeerde 2] nauwlettend gemonitord wordt door met name de correspondentbank in de Verenigde Staten en dat de Bank hiermee dus risico loopt op het verlies van deze relatie, met mogelijk ernstige gevolgen voor de Bank en haar cliënten en ook verstrekkende gevolgen voor (de economie van) het Land Aruba. Ook dit belang weegt naar het oordeel van het Hof zwaar.
Belangenafweging
4.15
Het Hof is van oordeel dat de belangen van de Bank als hiervoor weergegeven zwaarder wegen dan die van BCY c.s.. Dit betekent dat de Bank onder de omstandigheden als voormeld redelijkerwijs mag weigeren een zakelijke bankrekening ten behoeve van BCY te openen. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie moeten leiden zijn niet aannemelijk geworden.
Conclusie
4.16
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. BCY c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde 2] en BCY af;
veroordeelt [geïntimeerde 2] en BCY in de proceskosten aan de zijde van de Bank gevallen en tot op heden begroot op
eerste aanleg: Afl. 1.500,- aan gemachtigdensalaris;
hoger beroep: Afl. 1.092,14 aan verschotten en Afl. 8.000,- aan gemachtigdensalaris.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 31 oktober 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.