Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2025
Registratienummers: SXM201400013 – SXM2023H00004
Uitspraak: 14 mei 2025
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
HALCYON ADVISORS INTERNATIONAL LTD,
gevestigd in Nevis,
2. [
[appellant],
[appellant],
wonende in [woonplaats],
in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
thans appellanten,
gemachtigde: mr. K. Huisman,
tegen
de naamloze vennootschap
HARROD CONSTRUCTION N.V., h.o.d.n. ATLAS CONSTRUCTION
gevestigd in Sint Maarten,
in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J. Veen.
Partijen worden hierna Halcyon, [appellant] en Atlas genoemd.
1.De zaak in het kort
Partijen hebben een bouwgeschil over een villa in [plaats]. De eigenaar (opdrachtgever) en de aannemer hebben voor de start van de bouw een aanneemovereenkomst gesloten. Tegen de tijd dat de villa opgeleverd moest worden ontstonden meningsverschillen over de uitvoering van de werkzaamheden en over nog openstaande en te verhelpen gebreken. De opdrachtgever heeft de aanneemovereenkomst opgezegd. Partijen hebben vanaf 2014 geprocedeerd. Na twee deskundigenberichten, meerdere zittingen, tussenvonnissen en orkaan Irma, heeft de rechter in eerste aanleg acht jaar later een eindvonnis gewezen waarin de aannemer grotendeels in het gelijk is gesteld en de opdrachtgever grotendeels in het ongelijk.
In dit hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw.
2.Het verloop van de procedure
2.1
Bij op 10 januari 2023 ingekomen akte van appel zijn Halcyon en [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 29 november 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht).
2.2
Bij op 21 februari 2023 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben Halcyon en [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Atlas in conventie alsnog zal afwijzen, althans de (volledige) besparingen in mindering zal brengen en de vorderingen van Halcyon en [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Atlas in de proceskosten in beide instanties.
2.3
Bij op 18 april 2023 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft Atlas de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, al dan niet onder verbetering van gronden en al dan niet met een correctie van de veroordeling van Halcyon in de kosten van de deskundige, en met veroordeling van Halcyon – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en rente.
2.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft de gemachtigde van Halcyon en [appellant] een pleitnotitie ingediend. Atlas heeft afgezien van schriftelijk pleidooi.
2.5
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
3.De feiten
Feiten
3.1
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.1
Tussen Atlas als aannemer en Halcyon als opdrachtgever is een “Construction Agreement Villa Helios” gesloten op 28 augustus 2012 (hierna: de overeenkomst). Atlas heeft daarbij op zich genomen een villa te bouwen op Sint Maarten. De bouw is gebaseerd op de tekeningen van architect Another Ard Production N.V. (hierna: AAP). AAP voert het management van de bouw uit. De aanneemsom bedraagt USD 833.528 en partijen zijn een retentie van 5% per maandelijkse factuur van Atlas aan Halcyon overeengekomen.
3.1.2
De overeenkomst luidt, voor zover van belang:
D. The principal (Halcyon, Hof), Atlas and the Management agreed to postpone the option to set up Construction All Risk insurance for the project. The insurance will be reviewed prior to the installation of the windows and doors. Atlas is responsible for its construction materials, tools and staff. The principal is responsible for damage to structure and finishing’s in the event of a force majeure. Atlas will do its utmost best to secure items which are supplied by the principal but will not take responsibility for damage or theft, except for negligence or willful misconduct.
(…)
1.3
Delivery of the project
The project will be executed in 18 month from the starting date. The scheduled delivery date is set for Monday December 16, 2013
(…)
1.5
Maintenance period
The maintenance period after the completion of the work shall be 6 months, June 16, 2014.
(…)
2.2
Monthly Payments
Atlas will submit a monthly invoice according to the work / payment schedule for that upcoming month for approval of the management. Payments shall be made (…) to Atlas on a monthly basis.
2.3
Advance Payment
(…)
The monthly invoice payment shall be made available by the Principal to Atlas at beginning of each the month which can be interpreted as an advance payment.
2.4
Retention
Principal/Management shall withhold from each monthly payment to Atlas an amount equal to 5% of said monthly payment. Provided that any and all defects as presented, in writing by Management to Atlas immediately following the delivery date, have been successfully repaired by Atlas to the satisfaction of Management. Half of the retention amount shall be released to Atlas by Management at the work delivery. The balance of the retention shall be released to atlas by Management six (6) months after the Delivery Date, provided that any additional defects as may have been presented to Atlas by Management in writing after Management’s initial presentation of defects to Atlas will also have been repaired to the satisfaction of Management.
2.5
Payments to third party by the principal
(…)
The principal and management will arrange, deliver and pay the below mentioned third parties, suppliers and subcontractors directly.
- Steel structure delivery and installation USD 23.900,00 based on quote GIAA
- Samiver supply and installation USD 110.968,00 based on quote Samiver
- Septic system supply and installation USD 6.950,00 based on quote Graf
- Pilkington Glass supply only USD 19.900,00 based on quote Pilkington
(…)
2.6
Third party assistance
Atlas will allow and assist third party suppliers and or subcontractor at the construction site and will cooperate in the best possible way, by allowing suppliers and subcontractors to make use of Atlas their scaffolding and or other facilities when present.
3.1.3
De overeenkomst is namens Halcyon getekend door [appellant] en namens Atlas door [bestuurder van Atlas] (hierna: [bestuurder van Atlas]), statutair bestuurder van Atlas.
3.1.4
Op 12 december 2013 heeft AAP een verslag opgesteld met als titel “First Inspection Helios 12 December 2013” (hierna: de eerste punch list). Op 20 januari 2014 is een tweede punchlist opgesteld. AAP heeft hierop het volgende geschreven:
This punch list has been made up on the 18th of January 2014, the points marked with a “O” should be executed before the house can be considered as being delivered. The other points are waiting on items to be delivered by the client, and as such cannot be considered as being delivered. As half of the retention should be released after delivery (see also point 2.4. of the contract) a fair division should be made between the “O” points and the points that are waiting on delivery.
3.1.5 [
[appellant] is met zijn vrouw in de villa getrokken. Bij e-mail van 21 januari 2014 heeft [appellant] aan [bestuurder van Atlas] bericht:
Thank you for letting us have a soft delivery. We are “camping” in the house tonight. As agreed the six month hold over period will start today, Januari 21st, ending July 21st 2014.
We look forward to working with Atlas as we settle in.
3.1.6
Bij e-mail van 11 februari 2014 heeft AAP aan Atlas bericht:
(…) after several requests that the client addressed to Atlas last week (…) to install plumbing fixtures and investigate a smell complaint, these requests are still not resolved today as requested. Apart from this the client was not informed of any possible reasons for this delay.
(…)
Atlas agreed and fully committed to execute the open points of the punch list of the 20th of January, whereof the above requests are part of, in a prompt and timely manner.
The above sequence of events leaves the client no other choice than to take matters in his own hands and finish the work, as mentioned above and those mentioned in the punch list, by himself. As far as these proceedings are part of the contract the client will subtract the costs for labor and materials from the retainer. (…).
3.1.7 [
[bestuurder van Atlas] heeft dezelfde dag per e-mail gereageerd op de mail van AAP. In zijn mail verwijst [bestuurder van Atlas] onder meer naar artikel 2.3 van de overeenkomst en schrijft, vrij vertaald, dat de facturen voor november 2013 en december 2013 nog niet zijn betaald, dat betaling achterstallig is en dat wettelijke rente verschuldigd is.
3.1.8
Bij e-mail van 12 februari 2014 met als onderwerp “Dismissal of Atlas with cause” heeft [appellant] aan [bestuurder van Atlas] bericht:
(…) We will now finish the house without Atlas. When we are done we will deduct our costs from any outstanding amounts. (…)
3.1.9 [
[bestuurder van Atlas] heeft bij e-mail aan [appellant] op 13 februari 2014 als volgt gereageerd:
With reference to your email (…) titled “Dismissal of Atlas with cause,” we interpret this to be a unilateral termination of the ‘construction agreement villa Helios’, signed between Halcyon (…) and (…) Atlas (…) on August 28, 2012.
(…)
Atlas contests that there was any justified cause to terminate the agreement. We also point out that the termination of the agreement does not in any way release you of your obligation to pay us in full as the house was already completed and delivered by us and accepted by you with the exception of minor issues on the punch-list dated Januari 20, 2014. In addition to that we hold Halcyon (…) and the principle [appellant] to be liable for all damages as a result of the termination of this agreement.
3.1.10
Op 19 mei 2014 heeft [appellant[ per e-mail aan [bestuurder van Atlas] het volgende bericht:
Attached is a list of defects in the work performed by Atlas (…) identified to date at Villa Helios. There could be others identified later.
We reject the position of Atlas (…) that you have no responsibility for defects in work performed under our mutual contract.
We require you to indicate to us what action Atlas (…) will take to remedy these defects within seven days in order to avoid Atlas being placed in default. (…)
3.1.11
En op 26 mei 2014 heeft [appellant] per e-mail aan [bestuurder van Atlas] bericht:
Since my last email to Atlas on may 19th, Atlas has not remedied any defects in the contracted work, nor provided any clarity in Atlas’s position. Only silence.
Atlas is therefore in default. (…)
3.1.12 [
[bestuurder van Atlas] heeft per e-mail aan [appellant] diezelfde dag bericht:
There is no contract in place since you terminated it.
There is no obligation to respond to you.
3.1.13
Partijen zijn gaan procederen over de uitvoering van de werkzaamheden en over nog openstaande en uit te voeren gebreken aan de villa. Gedurende die procedure is Sint Maarten op 6 september 2017 getroffen door orkaan Irma, waarbij de villa is beschadigd. Sindsdien staat de villa leeg.
2.De procedure in eerste aanleg
3.5
In deze rechtszaak heeft Atlas, na eiswijziging, in conventie gevorderd betaling van een bedrag van USD 85.652,08 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening en een bedrag van USD 9.892,48, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede veroordeling van Halcyon in de kosten van het geding. Alles uitvoerbaar bij voorraad. Atlas vordert hiermee openstaande facturen van november en december 2013 en de retentie, uit hoofde van de overeenkomst.
3.6
Halcyon heeft, na eiswijziging, in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Voor recht te verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden door Halcyon;
- Voor recht te verklaren dat vanwege de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst verrekening dient plaats te vinden van de wederzijdse verplichtingen;
- Atlas te veroordelen tot betaling (aan Halcyon) van een bedrag van USD 211.597,07, al dan niet door middel van verrekening;
- Atlas te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van USD 20.310;
- Atlas te bevelen de afbeelding van de villa te verwijderen van haar website, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- Atlas te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.7
In het tussenvonnis van 19 juli 2016 heeft het Gerecht in 4.18 resumerend het volgende overwogen:
De vorderingen van Atlas, voor zover ingesteld tegen [appellant], stranden omdat [appellant] geen contractspartij is,
Halcyon is in verzuim met betaling van de maandfacturen november en december 2013 alsmede met de helft van de retentie,
De e-mail van [appellant] d.d. 12 februari 2014 is een opzegging van de overeenkomst in de zin van artikel 7:764 BW,
Halcyon is de volledige aanneemsom verschuldigd minus de als gevolg van de opzegging gerealiseerde besparingen zijdens Atlas, niet beperkt tot het gedeelte van de aanneemsom dat door Halcyon nog niet is betaald (de helft van de retentie),
Halcyon dient de werkzaamheden op de punchlist voor eigen rekening te laten uitvoeren,
Atlas dient in te staan voor de kwaliteit van het door haar geleverde werk, ongeacht de opzegging, zulks op grond van artikel 7:759 BW. Dit betreft uitsluitend gebreken die niet op de punchlist staan,
De te benoemen deskundige(n) dient/dienen zich uit te laten over punten 4, 5 en 6.
3.8
Bij tussenvonnis van 7 juli 2017 heeft het Gerecht deskundige Moedt benoemd. Deze heeft op 24 juni 2018 een deskundigenbericht uitgebracht, waarover bij tussenvonnis van 14 november 2018 voorlopig is geconcludeerd dat het te summier gemotiveerd en niet begrijpelijk is. Vervolgens is, na een zitting met partijen, bij tussenvonnis van 15 mei 2019 overwogen dat er geen andere optie is dan een nieuwe deskundige te benoemen. Na aktes uitlating van partijen heeft het Gerecht (tussenvonnis van 12 januari 2021) voor dezelfde vragen een deskundigenonderzoek gelast en Walhout Civil (hierna: Walhout) tot deskundige benoemd. Na een e-mail van Halcyon, waarin zij haar zorgen uit over het deskundigenonderzoek door Walhout, heeft wederom een comparitie van partijen plaatsgevonden (7 december 2021). Daarbij was – via videoverbinding – ook de deskundige aanwezig. In het na de comparitie gewezen tussenvonnis van 11 januari 2022 heeft het Gerecht, voor zover van belang, overwogen dat aan het conceptrapport geen totstandkomingsproblemen kleven, maar dat het een gegeven is dat een deel van de vragen niet kan worden beantwoord, als gevolg van – kort gezegd – de schade aan de villa als gevolg van orkaan Irma en nadien in opdracht van Halcyon uitgevoerde (nood)reparaties.
3.9
Bij het bestreden eindvonnis van 29 november 2022 heeft het Gerecht in conventie Halcyon uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Atlas van USD 65.652,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2014, en tot betaling van de proceskosten, begroot op NAf 20.594,50 en Euro 6.697 en Atlas veroordeeld in de proceskosten van [appellant], begroot op nihil. In reconventie heeft het Gerecht de vorderingen van Halcyon en [appellant] afgewezen, en uitvoerbaar bij voorraad Halcyon veroordeeld in de kosten van het geding begroot op NAf 22.976 en Euro 6.697 en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding begroot op NAf 2.500.
3.1
Het Gerecht heeft hiertoe overwogen – samengevat en voor zover van belang - dat de overeenkomst op 12 februari 2014 is geëindigd door opzegging door Halcyon. Halcyon kon daardoor op grond van de overeenkomst niet meer verlangen dat Atlas door haar uitgevoerd werk herstelt. Waar in het tussenvonnis van 19 juli 2016 ervan wordt uitgegaan dat op Atlas wel deze verbintenis rust, komt het Gerecht hierop terug. Evenmin kan Halcyon van Atlas verlangen uitvoering te geven aan de zogenoemde punchlijst. Het Gerecht blijft bij het oordeel dat Halcyon niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, omdat Atlas niet in verzuim was. Om die reden kan van een verbintenis tot schadevergoeding voor (i) gebrekkig uitgevoerd werk (ii) niet geleverd werk (iii) niet volledig uitgevoerd werk en (iv) onjuiste facturering door Atlas geen sprake zijn. De vordering van [appellant] wijst het Gerecht af. Als al schade is geleden door het mislukken van een bindend advies procedure, dan is dat geheel aan het nalaten van [appellant] te wijten. Wat betreft de vordering tot verwijdering van de foto van de villa van de website van Atlas heeft het Gerecht overwogen dat niet is gebleken dat hiermee (een dreiging van) inbreuk op het ongestoorde eigendomsrecht van de villa wordt gemaakt. Het Gerecht heeft vervolgens, op basis van het door Walhout uitgebrachte deskundigenrapport van 29 oktober 2021, de besparingen van Atlas vastgesteld op USD 20.000 en dat bedrag in mindering gebracht op de gevorderde hoofdsom, zodat van de vordering USD 65.652,08 zal worden toegewezen. Voor zover de vordering was gericht tegen [appellant], is deze afgewezen, omdat [appellant] geen partij was bij de overeenkomst. Het Gerecht heeft de proceskosten voor [appellant] op nihil gesteld en Halcyon veroordeeld in de kosten van de deskundigen, waarbij de kosten van beide deskundigen voor de helft van het totaal in conventie en voor de andere helft van het totaal in reconventie ten laste van Halcyon komen. Volgens de voetnoot (4) in het eindvonnis kosten Moedt : NAf 15.952 en Walhout Euro 13.395.
4.De beoordeling door het Hof
4.1
De bezwaren in de grieven 1 en 4 zien, heel kort samengevat, op de oordelen van het Gerecht over de (gevolgen van) de opzegging van de overeenkomst door Halcyon en op de vraag of het deskundigenonderzoek van Walhout voldoende volledig was voor het Gerecht om daarop de beslissingen over de besparingen en de vorderingen van Halcyon op te baseren.
Het deskundigenbericht
4.2
In eerste aanleg zijn er achtereenvolgens twee deskundigen benoemd om de in het tussenvonnis van 19 juli 2016 gestelde vragen te beantwoorden. Die vragen zijn: 1) welke posten zouden in mindering moeten strekken op de voor het gehele werk geldende prijs?
2) voor welk percentage is de villa gereed?
3) zijn er eventuele gebreken aan de villa, zo ja, zijn deze gebreken toerekenbaar aan de aannemer en welk bedrag is gemoeid met het herstel van deze gebreken?
4.3
Na consultering van partijen heeft het Gerecht besloten dat het eerste deskundigenrapport niet bruikbaar is en heeft het een tweede deskundige benoemd die zich over dezelfde vragen moest buigen. Dat was Walhout. Volgens Halcyon heeft Walhout als deskundige onzorgvuldig gewerkt, door a) een grote hoeveelheid items terzijde te stellen, terwijl deze items tot de kern van het dispuut behoorden, door b) in een groot aantal gevallen een prijsindicatie achterwege te laten en door c) de staat van de villa niet te analyseren naar de situatie van voor orkaan Irma. Dat laatste had gekund aan de hand van beschikbare documenten en foto’s. Daarom is volgens Halcyon het rapport van Walhout onbruikbaar.
4.4
Halcyon herhaalt deze bezwaren in haar memorie van grieven. Het Hof acht het volgende van belang. Uit de stukken volgt dat Walhout voor het onderzoek de villa ter plaatse heeft bezocht, vragen heeft gesteld aan partijen, dossier onderzoek heeft verricht en alle stukken heeft doorgenomen, waaronder de foto’s die tijdens het eerste deskundigenonderzoek van de villa – en dus voor orkaan Irma - zijn gemaakt. Na het conceptrapport van Walhout is er – op initiatief van Halcyon – een comparitie van partijen geweest, waarbij Walhout via video aanwezig was, en waar de deskundige vragen van partijen en van de rechter heeft beantwoord. Tijdens de comparitie heeft Walhout verklaard, voor zover van belang, dat het achteraf vaststellen voor welk percentage de villa gereed was (vraag 2) onmogelijk is gebleken, omdat de villa door orkaan Irma is beschadigd en op basis van de foto’s niet de technische deugdelijkheid is vast te stellen. Een andere complicerende factor is dat Halcyon na Irma (nood)reparaties heeft verricht. Met partijen is volgens Walhout afgesproken dat het onderzoek in hoeverre de villa gereed was zich beperkt tot de punchlijst van januari 2014, omdat die een weergave geeft van de situatie voor orkaan Irma. Andere onderdelen, zoals bijvoorbeeld de constatering dat een stalen balk in de keuken ondeugdelijk en gevaarlijk is, vergen volgens Walhout een juridisch oordeel, omdat Atlas betwist dat het binnen de opdracht valt.
4.5
Het Hof oordeelt als volgt. Walhout heeft een uitvoerig en gedetailleerd rapport opgesteld en is, in de Side Notes, ook uitvoerig ingegaan op de op- en aanmerkingen van partijen op het concept rapport. Net als het Gerecht constateert het Hof dat het onderzoek is belemmerd door beperkingen, maar deze beperkingen maken nog niet dat er aan het deskundigenonderzoek totstandkomingsgebreken kleven. Dat Walhout het rapport van Dam & Partners van 21 augustus 2015, door Halcyon overgelegd als productie 47 (conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie) niet heeft gebruikt, maakt dat niet anders. Dit is een eenzijdig in opdracht van Halcyon opgesteld expertiserapport. Atlas was daar niet bij betrokken en juist om die reden heeft het Gerecht een onafhankelijke deskundige benoemd. Daar komt bij dat het rapport van Dam & Partners op meerdere onderdelen gemotiveerd is betwist door Atlas. Dit rapport kan, anders dan Halcyon stelt, dan ook niet gebruikt worden om de staat van de villa na opzegging van de overeenkomst in februari 2014 vast te stellen. Walhout was dus niet gehouden van dat rapport gebruik te maken. In de Side Notes heeft Walhout opgenomen: “De inspectie is uitsluitend gebaseerd op datgene wat op het moment van inspectie
feitelijk waarneembaarwas. Partijen hebben op locatie uitvoerig de gelegenheid gekregen om de eventuele gebreken aan de constructiedelen visueel te tonen en toelichting te geven.” Walhout heeft daarmee voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht.
feitelijk waarneembaarwas. Partijen hebben op locatie uitvoerig de gelegenheid gekregen om de eventuele gebreken aan de constructiedelen visueel te tonen en toelichting te geven.” Walhout heeft daarmee voldaan aan wat van haar mocht worden verwacht.
4.6
Dat Walhout een deel van de items terzijde heeft moeten stellen, maakt evenmin dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. Walhout heeft daarover in het rapport gemeld dat sommige items zijn beschadigd of verdwenen. Deze zijn tijdens de inspectie, uitsluitend na goedkeuring van alle partijen, komen te vervallen. Verder heeft Walhout vermeld in het rapport dat onomkeerbare situaties zijn ontstaan als (gevolg)schade door orkaan Irma, dan wel (in)direct door orkaan Irma, maar ook door modificaties of wijzigingen na orkaan Irma. Daarbij was niet helpend dat tijdens de bouw onvoldoende dossiervorming heeft plaatsgevonden, zodat van de aangetroffen gebreken niet kan worden achterhaald of deze het gevolg zijn van een ontwerpfout van de architect, een bouwfout van de aannemer, of een misser in het toezicht.
4.7
Volgens Walhout is met partijen afgesproken dat de punchlijst van 20 januari 2014 leidend zou zijn voor het deskundigenrapport, omdat deze de meest maatgevende lijst bevat met punten aan de hand waarvan gebreken konden worden herleid. Voor zover Halcyon zich op het standpunt stelt dat tijdens de tweede inspectie is uitgegaan van een andere lijst dan de punchlijst, volgt het Hof dat standpunt niet. Uit het rapport van Walhout kan dit niet worden afgeleid. De lijst waar Halcyon naar verwijst (productie 61) is bovendien opgesteld door en maakt deel uit van het rapport van Dam & Partners. Daarover heeft het Hof al geoordeeld dat Walhout daar geen acht op hoefde te slaan. Walhout heeft ten slotte per onderwerp op de punchlijst de opmerkingen van partijen weergegeven en, indien mogelijk, wat haar bevindingen zijn met een advies om het gebrek te verhelpen en wat daarvan de kosten zijn.
4.8
Gelet op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat Walhout niet zorgvuldig heeft gewerkt dan wel een onzorgvuldig rapport heeft opgesteld en dat het rapport om die reden niet bruikbaar is. Er is dan ook geen aanleiding om een nieuwe, derde, deskundige te benoemen. Wel is het nog steeds een gegeven dat de deskundige een deel van de vragen niet heeft kunnen beantwoorden als gevolg van schade aan de villa door orkaan Irma, de daarop volgende leegstand en nadien in opdracht van Halcyon uitgevoerde (nood)reparaties. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat het, nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, aan de rechter is een oordeel te geven wat dit betekent voor de uitkomst van het geschil. Ook het Hof zal, rekening houdend met deze beperkingen, de uitkomst van het rapport van Walhout betrekken bij de beoordeling van het geschil.
De gevolgen van de opzegging van de overeenkomst
4.9
De grieven van Halcyon zien voorts op de overwegingen van het Gerecht over de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst door Halcyon op 12 februari 2014. Het gaat dan 1) om de vraag wat onder de noemer “besparingen” valt en 2) of het Gerecht in het bestreden vonnis is teruggekomen op een bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 19 juli 2016.
4.1
Het Hof sluit aan bij het uitgangspunt van het Gerecht in het tussenvonnis van 19 juli 2016 (r.o. 4.15) dat Halcyon als gevolg van haar opzegging van de overeenkomst als opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die door de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk (artikel 7:764 lid 2 BW). Niet in geschil is dat van de aan Atlas toekomende aanneemsom van in totaal USD 721.890 de termijnen november en december 2013 van respectievelijk USD 24.658,81en USD 22.398,77 onbetaald zijn gebleven, alsmede de retentie van in totaal USD 38.594,50. Tegen het oordeel van het Gerecht (r.o. 4.10 en 4.11 tussenvonnis 19 juli 2016) dat Halcyon de hiervoor genoemde maandtermijnen en de helft van de retentie ad USD 19.297,25, derhalve 97% van de aanneemsom verschuldigd is, zijn geen bezwaren aangevoerd. Net als het Gerecht overweegt het Hof dat eventuele besparingen die Atlas heeft gerealiseerd door de opzegging zich niet beperken tot het nog openstaande bedrag ter hoogte van de helft van de retentie, maar tot dat bedrag waarvoor Atlas nog geen werkzaamheden heeft verricht. Dat kan dus hoger zijn (maar ook lager) dan het bedrag van USD 19.297,25. Het Hof kan zich vinden in de hiervoor genoemde wijze van berekenen van de besparingen.
4.11
Over de gebreken die na de voltooiing van het werk worden ontdekt is in de overeenkomst tussen partijen niets geregeld. In het tussenvonnis van 19 juli 2016 heeft het Gerecht overwogen dat daarvoor de wettelijke regeling van artikel 7:759 BW geldt. In dat artikel staat dat aan de aannemer de gelegenheid moet worden gegeven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, onverminderd diens aansprakelijkheid. In r.o. 4.17 staat voorts “Het Gerecht is van oordeel dat alle eventuele (later opgekomen) gebreken die niet op de punchlijst staan en tijdig aan Atlas zijn gemeld worden bestreken door dit artikel. (…) Dat de overeenkomst is opgezegd betekent immers niet dat Atlas niet moet instaan voor de kwaliteit van het door haar uitgevoerde werk. Het Gerecht zal de te benoemen deskundige(n) vragen om deze eventuele gebreken in kaart te brengen, te bezien of deze gebreken toerekenbaar zijn aan Atlas en welk bedrag gemoeid is met herstel daarvan.”
4.12
In het bestreden eindvonnis heeft het Gerecht overwogen dat de overeenkomst door opzegging op 12 februari 2014 is geëindigd. En verder: “Op grond van deze overeenkomst kan Halcyon dan ook niet meer van Atlas verlangen dat door Atlas uitgevoerd werk door Halcyon wordt hersteld. Waar in het vonnis van 19 juli 2016 ervan wordt uitgegaan dat op Atlas wel deze verbintenis rust komt het Gerecht hierop terug”. Naar het oordeel van het Hof komt het Gerecht hiermee niet terug op een bindende eindbeslissing. Het Hof begrijpt deze overwegingen van het Gerecht aldus dat door de opzegging van de overeenkomst door Halcyon, Atlas ook later opgekomen gebreken (die niet op de punchlijst staan, maar wel aan Atlas zijn toe te rekenen) niet zelf hoeft te herstellen. Maar Atlas is hiervoor wel verantwoordelijk. De kosten die met herstel gemoeid zouden zijn geweest heeft Atlas nu niet meer en deze moeten als besparing in mindering worden gebracht op de resterende aanneemsom. Dit volgt ook uit de door het Gerecht gegeven opdracht aan de deskundige, die deze gebreken in kaart moet brengen, om te bezien of de gebreken aan Atlas toe te rekenen zijn en vast te stellen welk bedrag gemoeid is met het herstel.
4.13
Uit het voorgaande volgt dat onder de vast te stellen besparingen van Atlas als gevolg van het opzeggen van de overeenkomst naast de niet (volledig) of gebrekkig uitgevoerde items op de punchlijst, voor zover aan Atlas toe te rekenen, ook alle aan Atlas toe te rekenen herstelkosten van na de punchlijst opgekomen gebreken valt.
4.14
Net als het Gerecht gaat het Hof voor het vaststellen van de besparingen uit van het deskundigenbericht van Walhout, nu alleen daarin objectief vastgestelde en concrete bedragen aan besparingen worden genoemd. Daarmee heeft het Gerecht alle overige door Halcyon opgevoerde posten, bedragen en niet uitgevoerde werkzaamheden uitgesloten en is het uitgegaan van de door Walhout onderzochte en vastgestelde items. Dat mocht het Gerecht ook doen. Het rapport van Dam & Partners was immer niet objectief en om die reden is Walhout als onafhankelijk deskundige benoemd. Voor zover de bezwaren van Halcyon zien op het achterwege laten van een oordeel over besparingen en/of niet uitgevoerde werkzaamheden, die ontbreken in het deskundigenrapport van Walhout, maar die wel door Halcyon zijn opgevoerd, treffen deze bezwaren geen doel. De rechter in eerste aanleg heeft immers wel een oordeel gegeven over de door Halcyon bedoelde besparingen en het Hof volgt dat oordeel.
Vaststellen besparingen
4.15
De vraag is ten slotte op welk bedrag de besparingen moeten worden vastgesteld.
4.16
Walhout heeft niet kunnen vaststellen voor welk percentage de villa op het moment van opzegging van de aanneemovereenkomst gereed was. Walhout heeft gemotiveerd uitgelegd waarom dat niet meer mogelijk is. Het vaststellen van de besparingen ten aanzien van niet (volledig) uitgevoerd werk op deze wijze is dus niet mogelijk. Wel heeft Walhout op basis van de items op de punchlijst een aantal restpunten onderzocht, waarvan met grote zekerheid kan worden vastgesteld dat deze niet zijn uitgevoerd of afgerond tijdens de bouwperiode van de villa. De totale kosten voor het afronden van die punten worden door Walhout ingeschat op USD 16.000 – USD 24.000. Het Gerecht heeft op basis van deze bevindingen het bedrag aan besparingen vastgesteld op USD 20.000. Tegen deze vaststelling op zichzelf zijn geen grieven gericht, zodat ook het Hof hiervan uitgaat.
4.17
Daarnaast heeft Walhout een gebrek geconstateerd dat niet op de punchlijst staat, namelijk de aangebrachte horizontale stalen balk in de keuken (paragraaf 5.3.41 van het rapport). Volgens Walhout is de stalen balk niet conform het ontwerp aangebracht en voldoet het bouwtechnisch niet. Dit levert een gevaarlijke situatie op omdat de balk het zware geplooide betonnen dak moet kunnen ondersteunen. De totale kosten voor dit gebrek worden geschat op ruim USD 20.000. De vraag is echter of dit gebrek kan worden toegerekend aan Atlas. Atlas betwist dit. Zij stelt de levering en installatie van staalconstructies niet te hebben gedaan en verwijst naar artikel 2.5 van de overeenkomst. Daarin staat dat de levering en installatie van staal niet behoort tot de werkzaamheden van de aannemer. Halcyon stelt dat Atlas als aannemer de eindverantwoordelijkheid droeg voor alle metingen van de villa en voor een correcte plaatsing van staalwerk door derden.
4.18
In de Side Notes bij het rapport (waarin de opmerkingen van partijen zijn verwerkt), schrijft Walhout “Indien de levering en installatie van het staal echter niet tot de contractuele scope of werkzaamheden van de aannemer behoorden, wordt geadviseerd om dit gebrek niet aan de aannemer toe te wijzen”. Beoordeeld moet dus worden onder wiens verantwoordelijkheid de levering en installatie van het staal viel. Het Hof zal dat aan de hand van de Haviltex-norm vaststellen.
4.19
In artikel 2.5 van de overeenkomst staat, kort gezegd, dat Halcyon en AAP “will arrange, deliver and pay (…) Steel structure delivery and installation (…)” en dat Atlas een indicatie moet geven wanneer de ‘supplies’ op de bouwplaats verwacht worden. Verder, zo volgt uit artikel 2.6 van de overeenkomst, moet Atlas leveranciers of onderaannemers toelaten op de bouwplaats en zo goed mogelijk samenwerken, door toe te staan dat leveranciers en onderaannemers gebruik maken van steigers en andere faciliteiten van Atlas. Uit de bepalingen in dit onderdeel van de overeenkomst kan niet worden afgeleid dat Atlas (vanaf enig moment) verantwoordelijk is voor de installatie van staalwerk.
4.2
Voor andere materialen, zoals opgesomd onder 5.2 van de overeenkomst, hebben partijen wel een regeling getroffen. Partijen maken onderscheid tussen ‘fixtures’ waarbij Halcyon verantwoordelijk is voor zowel aankoop als installatie, bijvoorbeeld van de keuken. En ‘fixtures’ waarbij Halcyon alleen verantwoordelijk is voor aankoop en vervoer naar de bouwplaats, maar waarbij de installatie onder het werk van de aannemer valt. In artikel 5.4 hebben partijen daarover afgesproken “After handing over the responsibility of the supplied fixtures, Atlas will be responsible for a proper installation”.
4.21
In onderlinge samenhang bezien kan uit de tekst van deze artikelen worden afgeleid dat het de bedoeling was van partijen dat Atlas uitsluitend verantwoordelijk was voor de installatie van de specifiek onder 5.2 genoemde fixtures en niet voor de in artikel 2.5 genoemde levering en installatie van steel structure onder “arrange, deliver and pay”. Dat valt op grond van laatstgenoemd artikel immers onder de verantwoordelijkheid van Halcyon en AAP. Artikel 2.5 bepaalt daarnaast dat van Atlas slechts wordt verwacht dat zij, kort gezegd, toelaat en faciliteert dat leveranciers en onderaannemers hun werk kunnen doen. Uit voornoemde artikelen in samenhang bezien kan dus niet de bedoeling van partijen worden afgeleid dat Atlas, op of vanaf enig moment, verantwoordelijk was voor de installatie van staal en metaalwerk. Een en ander wordt gesteund door een e-mail van [appellant] aan Atlas van 28 oktober 2013 waarin hij schrijft over Samiver (een leverancier en installateur van metaal, eveneens genoemd onder artikel 2.5 van de aanneemovereenkomst) “While it is his responsibility, I feel better knowing that it’s Atlas who measures it!” En een e-mail van 6 november 2013 waarin [appellant] bij AAP klaagt over de verkeerde metingen van Samiver, waardoor de oplevering vertraagd wordt. Op basis van de inhoud van de overeenkomst en de latere uitlatingen van [appellant] namens Halcyon, waarbij niet wordt gerept over enige verantwoordelijkheid van Atlas voor de installatie en de constructie van het staalwerk, moet worden aangenomen dat het niet de bedoeling van partijen was dat Atlas verantwoordelijk was voor de levering en de installatie van het staalwerk. Evenmin is gebleken dat Halcyon daar in redelijkheid van mocht uitgaan De door Walhout geconstateerde gebreken aan de stalen balk in de keuken kunnen dan ook niet worden toegerekend aan Atlas.
4.22
Al het voorgaande betekent dat de grieven een en vier falen.
Vordering [appellant]
4.23 [
[appellant] heeft zich met grief 2 gericht tegen de afwijzing van zijn vordering. Het gaat om een bedrag van USD 20.130 wegens een misgelopen opdracht in Canada, omdat hij naar Sint Maarten moest vertrekken. [appellant] verzet zich tegen het oordeel dat de schade – als deze al geleden is – geheel aan het nalaten van [appellant] is te wijten. Hij blijft erbij dat Atlas ten onrechte de stekker uit de bindend advies procedure heeft getrokken. Om die reden is hij hals over kop uit Canada vertrokken en dientengevolge een opdracht misgelopen, aldus [appellant] .
4.24
Het Hof leidt, net als het Gerecht, uit de door Atlas geschetste gang van zaken, onderbouwd met producties (eerste aanleg 47A tot en met 47T), af dat Atlas alle handelingen heeft verricht om de bindend advies procedure tot een succes te maken. Daartegenover is niet gebleken dat [appellant] zijn deel van de afspraken is nagekomen. Het Gerecht heeft daarover geoordeeld dat van de zijde van [appellant] vooral sprake was van stilzitten, traineren of niet bereikbaar zijn. Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat het Atlas vrij stond om op enig moment een ultimatum te stellen, zoals Atlas uiteindelijk op 15 mei 2014 heeft gedaan. Voor zover [appellant] al schade heeft geleden als gevolg van het niet doorgaan van de bindend advies procedure of het onmiddellijke vertrek naar Sint Maarten, dan is deze aan zijn eigen handelen (of nalaten) te wijten en kan dit niet worden toegerekend aan Atlas. [appellant] heeft zijn stellingen tegenover het door Atlas gemotiveerde en onderbouwde verweer ook in hoger beroep niet (nader) onderbouwd. Evenmin heeft hij een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
Foto villa op website
4.25
Met haar derde grief richt Halcyon zich tegen de afwijzing van haar vordering om Atlas te veroordelen de foto van villa Helios van de website te verwijderen. Voorop moet worden gesteld dat er geen portretrecht bestaat voor gebouwen. Daarnaast heeft Halcyon haar stelling, dat Atlas met het plaatsen van een foto van de villa op haar website inbreuk maakt op de privacy en/of het ongestoord eigendomsrecht van Halcyon, niet onderbouwd. De (overigens ook niet onderbouwde) stelling dat er onaangekondigd kijkers rond de villa lopen is daartoe onvoldoende. Dat geen toestemming is gegeven voor het plaatsen van de foto door de architect, kan door Halcyon niet aan Atlas worden tegengeworpen. En als dit al zo zou zijn, kan dat in deze zaak niet ertoe leiden dat Atlas de foto moet verwijderen. Ook voor de architect geldt immers dat deze zich (behoudens mogelijk bijzondere omstandigheden) niet op het portretrecht van een gebouw kan beroepen.
Proceskosten [appellant]
4.26
Halcyon en [appellant] hebben voorts een grief aangevoerd tegen de nihilstelling van de proceskostenveroordeling van Atlas in de kosten van [apellant] in conventie. In het tussenvonnis van 19 juli 2016 heeft het Gerecht in r.o. 4.2 overwogen dat [appellant] geen contractspartij is geweest bij de overeenkomst en dat Atlas daarmee ten onrechte een vordering in conventie heeft ingesteld tegen [appellant]. Daaraan heeft het Gerecht de gevolgtrekking verbonden dat Atlas in de proceskosten dient te worden veroordeeld. In het eindvonnis heeft het Gerecht die proceskosten vervolgens op nihil gesteld. Daar kon het Gerecht ook toe beslissen, nu het verweer van [appellant] dat hij geen contractspartij was eenvoudig van aard was en zowel artikel 61 Rv als artikel 136 van het Procesreglement de ruimte daarvoor bieden. Het Hof ziet geen aanleiding om anders te oordelen.
Kosten deskundigen
4.27
Ten slotte heeft Halcyon bezwaren tegen de wijze waarop zij is veroordeeld in de kosten van de deskundigen. Uit het bestreden eindvonnis blijkt dat de kosten van Moedt NAf 15.952 bedroegen en de kosten van Walhout Euro 13.395. Halcyon is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de deskundigen. Nu de grieven van Halcyon in hoger beroep falen en zij dus nog steeds de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is, blijft dat oordeel in stand. Halcyon merkt echter terecht op dat die veroordeling in ieder geval niet ertoe kan leiden dat zij meer dient te vergoeden dan hetgeen Atlas bij wijze van voorschot heeft betaald. Atlas heeft zich daaraan gerefereerd. Ten behoeve van de deskundigenonderzoeken heeft Atlas in totaal een voorschot van USD 10.350 betaald. USD 3.750 voor Moedt op 2 maart 2017 en USD 6.600 voor Walhout op 22 februari 2021. Het Hof zal de veroordeling van Halcyon in de kosten van de deskundigen dan ook beperken tot deze bedragen. Vermindering van de kosten van Moedt, vanwege het onbruikbare deskundigenrapport, is niet aan de orde. De omstandigheid dat een deskundige een gebrekkig onderzoek doet en een onbruikbaar rapport inlevert valt onder het procesrisico van partijen.
Slotsom
4.28
Grief 6 slaagt voor een deel, de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, behoudens voor zover het betreft de veroordeling van de kosten van de deskundigen in conventie en in reconventie. Het Hof zal deze kosten (in dollars) vaststellen op het bedrag dat door Atlas aan voorschot is betaald. Halcyon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de in het kader van de proceskostenveroordeling vastgestelde kosten van de deskundigen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Halcyon in de kosten van de deskundigen en stelt deze vast op:
USD 1.875 en USD 3.300 in conventie, en
USD 1.875 en USD 3.300 in reconventie.
veroordeelt Halcyon en [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Atlas gevallen en tot op heden begroot op Cg 249,50 aan verschotten en Cg 7.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 14 mei 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.