2.4Beoordeling door het Hof
2.4.1CMEC Dutch Caribbean heeft reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat zij niet behoort tot de partij die heeft ingeschreven op de aanbesteding. Dit verweer heeft SSU niet weerlegd en de hoedanigheid van inschrijver (
Bidder) van CMEC Dutch Caribbean volgt niet uit door SSU gestelde feiten voor zover vaststaand. De vordering tegen CMEC Dutch Caribbean moet reeds om deze reden worden afgewezen.
2.4.2Aqualectra is geen overheidsinstelling. Dat zij een zogenoemde overheids-NV is, waarvan de aandelen worden gehouden door het Land, maakt haar niet tot een orgaan van het Land. Aqualectra was dan ook niet verplicht bij de aanbesteding de regels van het Lba te volgen. Dat Aqualectra deze regels heeft geïncorporeerd in haar aanbestedingsprocedure heeft haar niet de bevoegdheid ontnomen ervan af te wijken en met SSU anders overeen te komen dan zou volgen uit volledige toepasselijkheid van het Lba.
2.4.3Aqualectra heeft in de TID onder meer de hiervoor geciteerde bepalingen opgenomen. SSU heeft de gelding van deze bedingen met haar verklaring van 24 mei 2019 aanvaard. De bedingen maken dus deel uit van de overeenkomst en voor zoveel nodig derogeren ze aan de regels van het Lba of op aanbestedingen toepasselijke, niet-dwingendrechtelijke regels. Het antwoord op de vraag waarom dit anders zou zijn, is SSU ter zitting schuldig gebleven.
2.4.4Op grond van artikel 3.4 TID mocht Aqualectra, ook jegens SSU, de aanbesteding beëindigen. Die bevoegdheid is ruim geformuleerd (
unilaterally, if it sees grounds to do so) en het zal niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om een (voormalige) inschrijver zoals SSU aan dit beding te houden. SSU heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, als ze vast zouden staan, kunnen leiden tot het oordeel dat de gevolgen van het algemene besluit van Aqualectra tot intrekking, individueel voor SSU, onaanvaardbaar zijn.
2.4.5Dit neemt niet weg dat een bevoegdheid als deze kan worden misbruikt. Daarvan zou onder meer sprake zijn geweest wanneer Aqualectra de aanbesteding zou hebben beëindigd met geen ander doel dan SSU te schaden of wanneer Aqualectra in redelijkheid niet tot het besluit om de aanbesteding in te trekken had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW). Van omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat Aqualectra haar bevoegdheid jegens SSU heeft misbruikt, is niet gebleken. Zulk een oordeel zou ook niet te rijmen zijn met het vaststaande feit dat SSU op de datum van het intrekkingsbesluit van Aqualectra al lang niet meer meedeed aan de aanbestedingsprocedure. Zij werd door de intrekking niet geschaad in actuele belangen, althans niet in belangen waarmee Aqualectra bij haar intrekkingsbesluit redelijkerwijs rekening had moeten houden.
2.4.6SSU heeft de waarachtigheid van de feiten die Aqualectra aan de intrekking ten grondslag heeft gelegd betwist en aangeboden de juistheid van die betwisting te bewijzen. Het Hof komt aan bewijslevering hierover niet toe. Aqualectra was namelijk niet verplicht om SSU over de beëindiging te informeren, laat staan om die tegenover SSU te motiveren, al helemaal niet uitgebreider dan zij heeft gedaan in haar brief aan CMEC van 20 september 2021. Op die datum was SSU al lang, sinds 22 november 2019, van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. SSU was dan ook geen (
Candidate) Biddermeer als bedoeld in artikel 3.4 TID en Aqualectra had jegens SSU niet de mededelingsplicht van art. 42 lid 2 Lba. In het midden kan blijven of, zoals SSU stelt, uit art. 42 lid 1 Lba een uitgebreidere motiveringsplicht voortvloeide. Deze zou alleen jegens CMEC hebben gegolden en die maakte er kennelijk geen aanspraak op.
Slotsom t.a.v. de primaire vordering
2.4.7De intrekking van de aanbesteding was niet onrechtmatig. Voor zover de vorderingen van SSU erop zijn gebaseerd dat dit wel het geval was, moeten ze worden afgewezen. Schadevergoeding is dan niet aan de orde. De afwijzing geldt ook voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de aannames dat het project alsnog doorgang zal vinden en de gunning aan CMEC nog bestaat en/of dat de aanbesteding kan worden hervat waarbij de gunning aan CMEC zou kunnen en moeten worden vervangen door een gunning aan SSU. Die aannames zijn immers onjuist gebleken. Een handeling die al is verricht kan, tot slot, niet worden verboden.
2.4.8De vraag of Aqualectra en CMEC in de loop van de aanbesteding jegens SSU onrechtmatig hebben gehandeld, waarop een positief antwoord ten grondslag ligt aan de subsidiaire vordering, kan in deze zaak onbeantwoord blijven. Volgens SSU bestond die onrechtmatigheid er met name uit dat CMEC een valse of onvoldoende
commitment letteren
performance warrantyheeft ingediend, die Aqualectra heeft aanvaard. Ook als deze stelling van SSU juist zou zijn dan was het, in dat geval, in strijd met de aanbestedingsvoorschriften handelen van Aqualectra en/of CMEC niet de oorzaak van de schade van SSU. Er bestaat geen conditio sine qua non verband tussen beide. Anders gezegd: ook bij het ontbreken van onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure zou het project niet door SSU zijn uitgevoerd en zou zij er geen winst op hebben gemaakt. Het project is immers, als gevolg van de zojuist rechtmatig geoordeelde beëindiging, door niemand uitgevoerd en niemand heeft er winst op gemaakt.
2.4.9Het besluit van Aqualectra tot intrekking van de aanbesteding en beëindiging van het project was blijkens haar brief aan CMEC van 7 augustus 2019 overigens niet gebaseerd op door Aqualectra geconstateerd onrechtmatig handelen van CMEC in de aanbestedingsprocedure. Het besluit was wel, mede, gebaseerd op onrechtmatige samenspanning tussen SSU en de expert die Aqualectra begeleidde. Of de conclusie van Aqualectra dat CMEC zich niet en SSU zich wel schuldig heeft gemaakt aan toerekenbare tekortkomingen tijdens de aanbesteding juist is, hoeft in deze procedure niet te worden beoordeeld. Ook wanneer vast zou staan dat CMEC een
commitment letteren
performance warrantyheeft ingediend waar een luchtje aan zat dat Aqualectra heeft genegeerd, reden waarom CMEC had moeten worden gediskwalificeerd, volgt daar namelijk niet uit dat SSU als
preferred bidderzou zijn geselecteerd. Daarvoor had SSU om te beginnen aan tal van in de TRI en TR gestelde voorwaarden moeten voldoen. Het staat niet vast dat SSU daaraan voldeed, gelet op de door Aqualectra aan haar offerte toegekende score. Aqualectra was volgens artikel 4.2.1 TID niet verplicht een PPA aan te gaan, ook niet met de - in dit scenario - laatst overgebleven inschrijver SSU. Aqualectra verdacht SSU van fraude. Gelet op deze omstandigheden, die ook in dit scenario zouden hebben bestaan, is het niet aannemelijk dat het tot een overeenkomst tussen SSU en Aqualectra zou zijn gekomen. Ook in zoverre ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste conditio sine qua non verband tussen (verondersteld) onrechtmatig handelen van Aqualectra en/of CMEC enerzijds en (veronderstelde) schade van SSU anderzijds.
2.4.10Ter zitting heeft SSU verduidelijkt dat met de woorden ”gederfd inkomen” in de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen gederfde winst (omzet minus kosten) is bedoeld. Het Hof merkt op dat een winst van USD 9.711.842, op een totale aanneemsom die volgens de vertegenwoordiger van SSU ter zitting ongeveer USD 15.000.000 bedroeg, vragen oproept over het realiteitsgehalte van de berekeningen van SSU, ook op andere onderdelen. Die vragen hoeven nu niet te worden beantwoord. Ze dragen wel bij aan het oordeel dat niet aannemelijk is dat SSU, bij het wegvallen van CMEC, als winnaar van de aanbesteding zou zijn aangewezen en met Aqualectra de PPA zou hebben gesloten.
Slotsom t.a.v. de subsidiaire vordering
2.4.11De gevorderde verklaring voor recht dat de aanbesteding onrechtmatig is verlopen wordt niet gegeven. Er is dan ook geen grond om Aqualectra of CMEC te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. De vorderingen moeten worden afgewezen.
2.4.12SSU heeft ter zitting verduidelijkt dat haar meer subsidiaire vordering aldus moet worden begrepen dat, uitgaande van uitsluiting van CMEC op grond van haar fraude bij de aanbesteding gevolgd door gunning aan een in dat opzicht onverdachte SSU, met wie Aqualectra dan de PPA zou hebben gesloten, de (waarde van de ontnomen) kans moet worden berekend dat SSU erin geslaagd zou zijn om de PPA tot een goed einde te brengen, onder andere door wél afspraken met Curinde te maken.
2.4.13Deze grondslag hangt aan elkaar van aannames die (gelet op de voorgaande overwegingen) onjuist of op zijn best speculatief zijn, en onvoldoende basis bieden voor vaststelling van enige aansprakelijkheid en kansberekening. Aqualectra heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens SSU tijdens de aanbesteding, vast staat geenszins dat CMEC dat heeft gedaan en daarom had moeten worden gediskwalificeerd, niet uitgesloten is dat SSU heeft gefraudeerd en terecht is gediskwalificeerd, Aqualectra was niet verplicht om na het afvallen van CMEC SSU als winnaar te selecteren omdat niet vaststaat dat zij de technische expertise en ervaring had, niet aannemelijk (gemaakt) is dat tussen Aqualectra en SSU de PPA zou zijn gesloten en evenmin aannemelijk (gemaakt) is dat SSU er wel in zou zijn geslaagd om met Curinde tot een overeenkomst te komen.
Slotsom t.a.v de meer subsidiaire vordering
2.4.14De vordering moet bij gebreke van een deugdelijke grondslag worden afgewezen.
2.4.15De aanspraak van SSU op, met de uiterst subsidiaire vordering gevorderde, offertekosten is uitgesloten in artikelen 3.4 en 3.6 TID. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat Aqualectra zich jegens SSU redelijkerwijs niet op dit beding kan beroepen. Waarom CMEC (ook) voor deze vordering hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, heeft SSU niet gemotiveerd.
Slotsom t.a.v de uiterst subsidiaire vordering
2.4.16De vordering wordt afgewezen.
2.4.17De bij eerste lezing onbegrijpelijke grondslag van de vordering “voor alle gevallen” is door de gemachtigde van SSU ter zitting verduidelijkt. De grondslag is art. 6:96 BW. Dit artikel geeft aanspraak op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en verkrijging van voldoening buiten rechte. Zulke kosten worden toegewezen aan de partij die zijn hoofdvordering toegewezen krijgt, en dat krijgt SSU niet.
Slotsom ten aanzien van de vordering “voor alle gevallen”
2.4.18De vordering wordt afgewezen.
Conclusie en proceskosten
2.4.19Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis van het Gerecht wordt bevestigd.
SSU is hiermee de in het ongelijk gestelde partij, die wordt veroordeeld in de proceskosten van geïntimeerden. Deze worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot zoals hierna te vermelden.
bevestigt het tussen partijen gewezen en op 26 februari 2024 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao;
veroordeelt SSU in de proceskosten,
- aan de zijde van Aqualectra begroot op Cg 402,89 aan verschotten en
(3,5 x 9.000 =) Cg 31.500 aan salaris gemachtigde;
- aan de zijde van CMEC en CMEC Dutch Caribbean gezamenlijk begroot op
Cg 402,89 aan verschotten en (3,5 x 9.000 =) Cg 31.500 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na vandaag;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.P. van Unen, J. de Boer en W.P.M. ter Berg, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 16 december 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.