Uitspraak
93 HLAR 13/05
Datum uitspraak: 21 november 2005
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de naamloze vennootschap "Setel N.V.", gevestigd te Curacao,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 29 maart 2005 in het geding tussen:
appellante
en
de Minister van Verkeer en Vervoer.
1. Procesverloop
Bij beschikking van 25 november 2003, kenmerk 1528-m/RvM, heeft de Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de Minister) aan Setel N.V. (hierna: Setel) een richtlijn van tijdelijke aard voor het vaststellen van tarieven voor 0801-diensten gegeven.
Tegen deze beschikking heeft Setel bij brief van 2 januari 2004 bij de Minister bezwaar gemaakt.
Tegen het uitblijven van een beslissing op dat bezwaar heeft Setel bij brief, ingekomen op 8 juni 2004, bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 29 maart 2005 heeft het Gerecht dit beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft Setel bij brief, ingekomen op 10 mei 2005, hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Bij brief, ingekomen op 17 juni 2005, heeft de Minister van antwoord gediend.
Op 1 juli 2005 heeft Scarlet N.V. (hierna: Scarlet) een schriftuur ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2005, waar Setel, vertegenwoordigd door mr. E.R. de Vries, advocaat, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. A.C. Small, advocaat, mr. J.B. van Schendel, werkzaam bij de directie Wetgeving Juridische Zaken, en mr. C.J.M. Sandries, werkzaam bij het Bureau Telecommunicatie en Post, zijn verschenen. Namens Scarlet is daar mr. dr. P.C. Verton, advocaat, verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: de Ltv) is de houder van een concessie in het belang van het algemeen maatschappelijk en economisch verkeer verplicht bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, te omschrijven diensten, welke betrekking hebben op het directe transport van gegevens van en naar aansluitpunten, te verzorgen en een ieder tegen vergoeding het gebruik daarvan ter beschikking te stellen.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, worden de voorwaarden, waaronder de concessie wordt verleend, bij landsbesluit vastgesteld. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder d, hebben de voorwaarden ter uitvoering van het bepaalde in - onder meer – artikel 3, eerste lid, in elk geval betrekking op de tarieven.
2.1.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Landsbesluit opgedragen telecommunicatiediensten (hierna: het Landsbesluit) omvatten de opgedragen diensten met betrekking tot het directe transport van gegevens, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Ltv onder meer de telefoondienst.
Ingevolge artikel 3 van Pro het Landsbesluit wordt de telefoondienst onderscheiden in, onder meer, de lokale telefoondienst en de mobiele telefoondienst.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt onder lokale telefoondienst verstaan: de dienst met betrekking tot het directe transport van spraak tussen aansluitpunten op de vaste telecommunicatie-infrastructuur binnen een eilandgebied, waarbij een gebruiker vanaf een aansluitpunt een verbinding kan opbouwen met het aansluitpunt van zijn keuze.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, wordt onder mobiele telefoondienst mede verstaan de dienst waarbij een mobiele gebruiker binnen een eilandgebied waar hij zich bevindt een verbinding kan opbouwen met het aansluitpunt van zijn keuze op de vaste telecommunicatie-infrastructuur binnen hetzelfde eilandgebied.
2.1.2. Bij Landsbesluit van 21 december 1995, no. 2, is aan Setel concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van openbare telecommunicatie-infrastructuur in het eilandgebied Curaçao ten behoeven van lokale telecommunicatie (hierna: de concessie "vast").
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de concessie "vast" is Setel verplicht tenminste de in artikel 2, onderdeel g, bedoelde diensten te verrichten.
In voormelde bepaling wordt, voor zover hier van belang, verwezen naar de diensten, bedoeld in artikel 4 van Pro het Landsbesluit.
In artikel 5, eerste lid, van de concessie "vast" is bepaald dat Setel verplicht is te voldoen aan redelijke verzoeken van dienstaanbieders om voorzieningen ter beschikking te stellen ten behoeve van of direct verband houdende met het door hen aan derden aanbieden van telecommunicatiediensten.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, stelt Setel de in het eerste lid bedoelde voorzieningen ter beschikking op door haar daarvoor te bepalen en bekend te maken objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden betreffende tarieven en technische specificaties.
Ingevolge artikel 12 geschieden Pro tariefwijzigingen overeenkomstig de door de Minister te geven richtlijnen.
2.1.3. Bij Landsbesluit van 22 februari 1999, no. 3, is aan Setel concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van telecommunicatie-infrastructuur ten behoeve van mobiele communicatie in het eilandgebied Curaçao (hierna: de concessie "mobiel").
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de concessie "mobiel" is Setel verplicht tenminste de in artikel 2, onderdeel g, bedoelde diensten te verrichten. Aldaar is verwezen naar de diensten, bedoeld in artikel 5 van Pro het Landsbesluit.
In artikel 6, eerste lid, van de concessie "mobiel" is bepaald dat Setel aan redelijke verzoeken van dienstaanbieders om voorzieningen ter beschikking te stellen ten behoeve van of direct verband houdende met het aanbieden van mobiele telecommunicatiediensten […] aan derden voldoet.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, stelt Setel het gebruik van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen ter beschikking op door haar daarvoor te bepalen en bekend te maken objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden betreffende tarieven en technische specificaties.
Ingevolge artikel 27 geschieden Pro tariefwijzigingen conform door de Minister te geven richtlijnen.
2.2. Bij de beschikking van 25 november 2003 heeft de Minister ten aanzien van tarieven voor 0801-diensten bepaald dat de maximaal toegestane toeslag op het normale prepaid of postpaid tarief ter bepaling van het 0801-tarief 10% mag bedragen. Deze maximale toeslag is van toepassing op de gebruikskosten. De richtlijn vervalt, nadat een tariefvoorstel van Setel is goedgekeurd, aldus de beschikking.
2.3. Setel klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister ten aanzien van tarieven voor 0801-diensten geen richtlijnen kan geven, omdat dat geen opgedragen diensten zijn, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Ltv, gelezen in samenhang met het Landsbesluit, althans daartoe de wettelijke grondslag ontbreekt.
Indien de Minister wel richtlijnen kan geven, heeft het Gerecht volgens haar miskend dat de Minister bij de vaststelling van de maximale hoogte van de tarieven ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de terzake door haar werkelijk gemaakte kosten.
2.3.1. Dat betoog faalt. De ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ltv, gelezen in samenhang met de artikelen 4 en 5 van het Landsbesluit, opgedragen diensten zijn, voor zover thans van belang, de diensten met betrekking tot het directe transport van gegevens van en naar aansluitpunten, onderscheidenlijk tussen mobiele randapparaten en aansluitpunten. Tot de opgedragen diensten behoort onder meer de telefoondienst. Onder 0801-diensten moet worden verstaan het door een concessiehouder ter beschikking stellen aan dienstaanbieders van voorzieningen ten behoeve van of direct verband houdende met het door deze dienstaanbieders aan derden aanbieden van telecommunicatiediensten. Deze diensten zijn aldus onderdeel van de telefoondienst en derhalve opgedragen diensten in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Ltv, nu ook de verbinding die tot stand komt met een dienstaanbieder de verzorging van diensten met betrekking tot het directe transport van gegevens van en naar een aansluitpunt betreft.
Het Gerecht heeft met juistheid overwogen dat de aansluitpunten de telecommunicatie-infrastructuur, ten aanzien waarvan de concessie geldt, begrenzen, waarbij het transport van gegevens verder kan gaan naar een buitenlands telefoonnummer. Voorts biedt de tekst, noch de toelichting op die bepaling voldoende aanknopingspunten om Setel te volgen, waar zij betoogt dat onder randapparatuur, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van de Ltv, niet tevens een technisch dienstverlenerplatform moet worden begrepen.
2.3.2. Setel stelt de 0801-diensten ter beschikking op door haar te bepalen en bekend te maken voorwaarden betreffende, onder meer, tarieven. Dit volgt uit artikel 5, tweede lid, van de concessie "vast", onderscheidenlijk artikel 6, tweede lid, van de concessie "mobiel". Ingevolge artikel 7, tweede lid, onder d, van de Ltv, gelezen in samenhang met artikel 12 van Pro de concessie "vast" en artikel 27 van Pro de concessie "mobiel", dienen tariefwijzigingen te geschieden overeenkomstig de door de Minister te geven richtlijnen. Dat betekent dat de Minister richtlijnen kan geven terzake van tariefwijzigingen. De door de Minister gegeven richtlijn heeft voorts betrekking heeft op het wijzigen van bestaande tarieven, aangezien 0801-diensten voorheen onder abonneenummers werden aangeboden tegen bestaande tarieven.
2.3.3. Voor zover Setel klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister bij het geven van de richtlijn ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de werkelijke kosten die Setel moet maken om de 0801-diensten te verlenen, faalt de klacht evenzeer. Setel heeft niet aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld met een cijfermatige toelichting, gebaseerd op haar eigen bedrijfsvoering, dat de richtlijn van de Minister leidt tot vaststelling van te lage tarieven. De verwijzing door Setel naar het oordeel van de Nederlandse Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) over een door KPN in Nederland voorgestelde toeslag voor 0800-verkeer vanuit openbare telefooncellen, kan niet als zodanig dienen. Niet aannemelijk is gemaakt dat zij verkeert in een situatie die vergelijkbaar is met die van KPN in Nederland.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van het Gerecht moet worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. W.P.M. ter Berg, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Martinez, griffier.
w.g. Ter Berg
Voorzitter w.g. Martinez
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2005