Uitspraak
ZAAKNR. KG 403/06-HAR 65/07
UITSPRAAK: 30 oktober 2007
KORT GEDING
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN
JUSTITIE VAN DE
NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in de zaak van:
de vennootschap naar Venezolaans recht
REFINERIA ISLA (CURAZAO) S.A.,
kantoorhoudend op Curaçao,
voorheen gedaagde,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. L.M. Virginia, J.R. Gal, H.J. Breeman en T.L. Claassens,
tegen
1. de stichting
STICHTING HUMANITAIRE ZORG CURAÇAO,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
2. de stichting
STICHTING SCHOON MILIEU OP CURAÇAO,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
3. [namen 24 andere geïntimeerden],
4. ,
5. ,
6. ,
7. ,
8. ,
9. ,
10. ,
11. ,
12. ,
13. ,
14. ,
15. ,
16. ,
17. ,
18. ,
19. ,
20. ,
21. ,
22. ,
23. ,
24. ,
25. ,
26. ,
allen wonende op Curaçao,
27. de naamloze vennootschap
OPUS MARINE SERVICE @ PISCADERABAAI N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
voorheen eisers,
thans geïntimeerden,
gemachtigden: mrs. S.A. in ’t Veld, M.W.A. van der Gulik en J. Komdeur,
Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds Isla en anderzijds Humanitaire Zorg Curaçao c.s.
<u>Het verloop van de procedure</u>
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen onder KG nummer 403 van 2006 gewezen en op 2 maart 2007 uitgesproken vonnis in kort geding, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Isla is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis. Bij op 5 april 2007 ingekomen memorie heeft zij éénentwintig grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof - samengevat - het bestreden vonnis zal vernietigen voor wat betreft het bepaalde in het dictum in de tweede en derde alinea onder de kop “tegen Refineria Isla”, en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van rechtsgronden en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Humanitaire Zorg Curaçao c.s. niet- ontvankelijk zal verklaren in onderdeel I sub (i) van hun vordering althans dat onderdeel integraal zal afwijzen, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige, en met veroordeling van Humanitaire Zorg Curaçao c.s. in de kosten van beide instanties.
Humanitaire Zorg Curaçao c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof Isla niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van Isla in de kosten van het hoger beroep.
Op de voor mondeling pleidooi bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen (voor Isla de mrs. Virginia, Gal en Claassens en voor Humanitaire Zorg Curaçao c.s. de mrs. Komdeur en in ’t Veld) de respectieve standpunten van partijen nader toegelicht aan de hand van - overgelegde - pleitnotities waarbij - op voorhand toegezonden - producties zijn gevoegd. Isla heeft daarbij tevens een powerpoint-presentatie gegeven.
Vonnis is vervolgens bepaald op heden.
<u>vordering tot tussenkomst CUC</u>
CUC (gemachtigden mrs. P.C. Verton en J.A.E. de Koning) had een vordering tot tussenkomst ex artikel 214 Rv Pro ingediend. Nadat echter Isla ter terechtzitting van het Hof had medegedeeld dat het door haar ingestelde hoger beroep zich - bij nader inzien - niet richtte tegen de afwijzing door het GEA van de vordering van Humanitaire Zorg Curaçao c.s. tegen CUC, heeft CUC haar incidentele vordering ingetrokken.
<u>Ontvankelijkheid hoger beroep Isla </u>
Humanitaire Zorg Curaçao c.s. betogen op formele gronden dat Isla niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.
Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat hoger beroep wordt ingesteld (en grieven worden aangevoerd) gelijktijdig met een verzoek om tussentijds te mogen appelleren. Ook overigens is er geen grond om Isla niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep.
<u>Beoordeling</u>
<i>vaststaande feiten </i>
1.1. Het GEA heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.18 feiten vastgesteld. Ook het Hof neemt de onder 2.1 t/m 2.15 en de onder 2.17 en 2.18 vastgestelde feiten tot uitgangspunt. Isla heeft immers niet de juistheid van die vaststelling bestreden doch daartegen slechts ingebracht dat de weergave aldaar door het GEA van bepalingen uit de Government Agreement en Isla’s Hindervergunning op sommige plaatsen niet volledig is (op welk bezwaar in het hierna volgende voor zover nodig zal worden ingegaan).
1.2. Met inachtneming van hetgeen Isla in grief VI tegen de vaststelling in het bestreden vonnis onder 2.16 heeft aangevoerd, neemt het Hof ook die vaststelling, onder toevoeging van de woorden “naar gemotiveerde schatting” (zoals hierna gecursiveerd weergegeven) als volgt tot uitgangspunt:
“2.16 Uit de hiervoor onder 2.13 vermelde door NEI-Ecorys verrichte studie blijkt verder onder meer dat van de benedenwinds het Schottegat wonende populatie jaarlijks <i>naar gemotiveerde schatting</i> tenminste achttien personen vroegtijdig overlijden ten gevolge van luchtvervuiling (tien personen als gevolg van SO2 en acht personen als gevolg van PM10) en dat TSP als maatstaf is vervangen door PM10 (respirabel stof).”
Voornoemde gemotiveerde schatting is immers vermeld in tabel B3 op pagina 89 van de
in opdracht van het Bestuurscollege in oktober 2005 door NEI-Ecorys verrichte studie genaamd “Economic Value of Strategic Options for Refineria di Kòrsou” (hierna: het NEI-Ecorys rapport; zie productie F pleitnota Humanitaire Zorg Curaçao c.s. in hoger beroep voor het integrale rapport).
<i>de grieven</i>
2. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
<i>bevoegdheid civiele rechter c.q. ontvankelijkheid vordering Humanitaire Zorg Curaçao c.s.</i>
3.1. Isla stelt dat Humanitaire Zorg Curaçao c.s. met hun vordering slechts beogen te bereiken dat Isla zich voortaan houdt aan bepaalde normen uit haar Hindervergunning. Aangezien voor die vordering een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang naar de bestuursrechter voorhanden is, welke LAR-procedure ook een spoedvoorziening kent, is volgens haar de civiele rechter onbevoegd c.q. moeten Humanitaire Zorg Curaçao c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.2. Humanitaire Zorg Curaçao c.s. hebben aan hun vordering tot naleving van de immissienormen ten grondslag gelegd dat Isla onrechtmatig handelt door (gezondheids)schade toe te brengen aan de bewoners benedenwinds van de raffinaderij. Aangezien het feit dat Humanitaire Zorg Curaçao c.s. ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg de weigering tot bestuursdwang te doen toetsen en het Bestuurscollege van het Eilandgebied tot het uitoefenen van bestuursdwang te doen verplichten niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid in civilibus (verg. HR 28 september 2007, NJ 2007, 521), verwerpt het Hof dit niet-ontvankelijkheidsverweer van Isla.
<i>spoedeisend belang</i>
4. Het NEI-Ecorys rapport vermeldt dat een jaargemiddelde concentratie op leefniveau van zwaveldioxide van 93 µg/m3 naar gemotiveerde schatting 10 vroegtijdige doden per jaar veroorzaakt. Tegen deze achtergrond is in ernstige mate verontrustend dat - naar vaststaat - gedurende de jaren 2001 tot 2005 benedenwinds van de raffinaderij op leefniveau jaargemiddelde concentraties zwaveldioxide zijn gemeten variërend van 85 µg /m3 tot 276 µg/m3. De gezondheidsklachten van de bewoners benedenwinds van de raffinaderij zijn inderdaad reeds decennia lang aanzienlijk. Gewezen kan worden (onder meer) op de (voorlopige) rapportage van de GGD over een onderzoek naar klachten in de buurt van Marchena, (productie M pleitnota Humanitaire Zorg Curaçao c.s. in hoger beroep), het als productie 28 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde overzicht van klachten, en de in opdracht van de Milieudienst Curaçao door P. van der Torn van de Public Health Service of Rotterdam in 1999 verrichte studie “Health complaints & air pollution from the Isla refinery in Curaçao” (productie 11 inleidend verzoekschrift). Daarmee is het spoedeisend belang van de bewoners benedenwinds van de raffinaderij bij hun onderhavige vordering tot staking van de gezondheid- en levensbedreigende uitstoot gegeven. Gelet op de aard, duur en ernst van de onderhavige schade is onhoudbaar de stelling van Isla dat van een spoedeisend belang geen sprake (meer) is omdat Humanitaire Zorg Curaçao c.s. lang hebben gewacht met het indienen van hun vordering. Dit belang is voorts dermate zwaarwegend dat een behandeling en beslissing in kort geding op hun plaats zijn, ook indien de rechter zich nader door (een) deskundige(n) zou moeten laten informeren alvorens eindvonnis in kort geding te kunnen wijzen.
<i>De jaargemiddelde grenswaarde van 80 µg/m3 voor zwaveldioxide</i>
5.1. In artikel 6.3 van Attachment F van Isla's Hindervergunning zijn standaarden voor luchtkwaliteit (Ambient air quality standards/AAQS) oftewel grenswaarden voor immissies (concentraties op leefniveau) van verschillende luchtverontreinigende stoffen opgenomen. Zo is aldaar (onder meer) bepaald dat de jaargemiddelde grenswaarde voor immissie van zwaveldioxide (SO2) 80 µg/m3 bedraagt, en dat die norm niet mag worden overschreden.
5.2. Isla stelt zich op het standpunt dat aan haar beweerdelijk onrechtmatig handelen niet ten grondslag kan worden gelegd dat zij genoemde immissienorm voor zwaveldioxide van 80 µg/m3 zou hebben overschreden. Volgens haar is het - anders dan het GEA op grond van bepalingen uit de Government Agreement en Isla’s Hindervergunning heeft aangenomen - nooit de bedoeling geweest dat de luchtkwaliteitstandaarden (AAQS) van Attachment F jegens haar afdwingbaar zouden zijn. Haar standpunt onderbouwt zij
- kort samengevat - als volgt.
Immissienormen (dat wil zeggen normen betreffende concentraties van luchtverontreinigende stoffen op leefniveau), zoals de AAQS, zijn instructienormen die zich tot de overheid richten (welk standpunt Isla ondersteunt met onder meer een beroep op de antwoorden die DCMR Milieudienst Rijnmond heeft gegeven op Isla’s vragen; productie 2 van Isla’s pleitnota in hoger beroep). Het is vervolgens aan de overheid om aan deze immissienormen uitwerking te geven door in de hindervergunningen van de afzonderlijke entiteiten (onder meer) emissienormen (dat wil zeggen normen betreffende de uitstoot van luchtverontreinigende stoffen) op te nemen.
Dat partijen nooit bedoeld hebben dat Isla de verplichting heeft om de raffinaderij zodanig te exploiteren dat de luchtkwaliteit beneden de grenswaarden van artikel 6.3 van Attachment F blijft, blijkt ook uit de door het GEA ten onrechte niet geciteerde bepaling uit de Government Agreement (eerste volzin van de tweede alinea van artikel 6.2) luidende:
<i>“The Parties agree that at the date of execution of this Agreement</i> (zijnde 14 september 1994; Hof) <i>the state of The Refinery is such that The Refinery and its operations comply with Attachment “F”.”</i>
Aangezien duidelijk was dat op dat moment de grenswaarden voor luchtkwaliteit (AAQS) van artikel 6.3 van Attachment F werden overschreden, kan die bepaling uit de Government Agreement - inhoudende dat Isla op dat moment wél voldeed aan Attachment F - alleen maar betekenen dat de grenswaarden uit Attachment F géén individuele verplichtingen voor Isla inhouden.
Voorts verklaren ook [G.K.] en [A.S.] (productie 2 pleitnota Isla in eerste aanleg), die nauw bij de opstelling van de luchtkwaliteitstandaarden van Attachment F betrokken zijn geweest, dat het nooit de bedoeling is geweest dat de luchtkwaliteitstandaarden van Attachment F jegens Isla (of enige andere entiteit op Curaçao) afzonderlijk afdwingbaar zouden zijn, aldus nog steeds Isla.
5.3. Aan Isla kan worden toegegeven dat de door haar aangehaalde - door het GEA niet geciteerde - bepaling uit de Government Agreement een argument oplevert tegen de opvatting dat de grenswaarden voor luchtkwaliteit van Attachment F rechtstreeks voor haar gelden. Feit is echter dat de overheid - anders dan normaal gesproken wellicht de bedoeling is - nu eenmaal heeft nagelaten om op ondubbelzinnige wijze - zoals in de Hindervergunning van CUC wél is geschied - emissienormen voor (onder meer) zwaveldioxide in Isla’s Hindervergunning op te nemen (wat Isla in paragraaf 124 van haar memorie van grieven dienaangaande heeft betoogd leidt niet tot een ander oordeel, nu immers paragraaf F.2.1. van haar vergunningaanvraag geen normen geeft voor emissie doch slechts een beschrijving van de gerealiseerde uitstoot). Daarentegen is in Isla’s Hindervergunning juist wél bepaald dat PDVSA/Isla <i>ermee instemt om zich te houden aan Attachment F</i> (zie Voorschriften Hindervergunning, Definities en Begripsbepalingen, Attachment “F”), en zijn daarin ook de volgende bepalingen opgenomen (zie Voorschriften Hindervergunning, Algemeen):
<i>“1.1 De inrichting mag alleen in werking zijn overeenkomstig de beschrijving in de aanvraag, attachment “F” en de hierna volgende voorschriften. Daar waar de beschrijving in de aanvraag of attachment “F” en de voorschriften met elkaar in strijd zijn, is attachment “F” bepalend, tenzij partijen krachtens de vergunning een strengere norm of standaard zijn overeengekomen. (…).</i>
en
<i>1.4 Voldaan moet worden aan de bepalingen welke zijn opgenomen in de voorschriften van de “Proposed Regulation Air Quality, Wastewater and Waste of the Island of Curaçao, July 1994” (Attachment F). (…).”.</i>
5.4. Gelet hierop ligt het voor de hand dat de luchtkwaliteitstandaard van 80 µg/m3 (jaargemiddelde waarde) voor zwaveldioxide wordt gehanteerd als minimale beoordelingsmaatstaf voor onrechtmatig handelen jegens de bewoners benedenwinds van de raffinaderij, doch wel met dien verstande dat - mede gelet op het feit dat ook CUC krachtens haar Hindervergunning gebonden is aan Attachment F en op het hierna te citeren artikel 15.6 onderdeel D van Attachment F - die immissienorm van 80 µg/m3 heeft te gelden als zwaveldioxide-grenswaarde voor Isla, CUC en de twee dieselcentrales van Aqualectra gezamenlijk.
Dit klemt temeer nu de luchtkwaliteitstandaard van 80 µg/m3 voor zwaveldioxide een jaargemiddelde grenswaarde is die internationaal op zijn hoogst gehanteerd wordt. Zo wordt die standaard door de EPA in de Verenigde Staten van Amerika nog gehanteerd, maar is zij vergeleken met de EU-normen en de WHO-richtlijnen zeer soepel voor de emittenten te noemen, aangezien de jaargemiddelde grenswaarde voor zwaveldioxide aldaar op 20 µg/m3 is bepaald.
<i>Isla’s aandeel in de immissie van zwaveldioxide</i>
6.1. Isla is van mening dat een eventuele overschrijding van de luchtkwaliteitstandaard voor zwaveldioxide niet aan haar (alleen) kan worden toegerekend. Zij betoogt daartoe dat blijkens het rapport, dat Environ International Corp. op 17 september 2007 in haar opdracht heeft opgesteld (productie 3 pleitnota Isla in hoger beroep), CUC (de BOO-centrale) en de twee dieselcentrales van Aqualectra (hierna: de andere emittenten) voor 41% tot 80% verantwoordelijk zijn voor de immissie van zwaveldioxide op <i>key locations</i> benedenwinds van de raffinaderij.
6.2. In artikel 6.3 van het - bij de Hindervergunning van Isla (en CUC) behorend - Attachment F is vastgesteld dat de jaargemiddelde grenswaarde voor immissie van zwaveldioxide 80 µg/m3 bedraagt, welke grenswaarde niet mag worden overschreden, en dat het 24-uursgemiddelde één maal per jaar hoger mag zijn dan 365 µg/m3.
6.3. Zoals het GEA onder 2.14 van het vonnis waarvan beroep onbestreden heeft vastgesteld, blijkt uit de door Isla opgestelde bij de Milieudienst Curaçao ingediende rapportages, waaronder de zogeheten “Annual ground level concentration results for sulfur dioxide” over de respectieve jaren 2001 tot en met 2005, onder meer dat in die jaren het jaargemiddelde van gemeten zwaveldioxide varieerde van 85 µg/m3 tot 276 µg/m3, het aantal dagen per jaar met een daggemiddelde boven 365 µg/m3 varieerde van 1 tot 39 en dat daggemiddelde waarden boven 400 µg/m3 tot 1305 µg/m3 veelvuldig werden gemeten.
Voorts is in dit verband van belang dat de in opdracht van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties en het Eilandgebied in november 2004 door DCRM Milieudienst Rijnmond verrichte studie “Fact-Finding Missie Isla Raffinaderij Curaçao” (productie 13 inleidend verzoekschrift) - hierna ook te noemen: het rapport van de Fact- Finding Missie - er melding van maakt dat in het “Ambient Air Monitoring Report” over 2003 een gemeten jaargemiddelde concentratie zwaveldioxide van 123 µg/m3 is opgegeven, maar dat moet worden uitgegaan van 192 µg/m3 (omdat in de eerste drie maanden van 2003 nauwelijks productie plaatsvond door stakingen in Venezuela en verder gedurende vier maanden waaronder de maanden met ongunstige weersomstandigheden {september, oktober} de meetresultaten niet als betrouwbaar zijn te beschouwen; zie pagina 14 van het rapport).
Overigens stelt Isla dat in 2006 voor zwaveldioxide een jaargemiddelde waarde is gemeten van 137 µg/m3, (en dat het Environ-rapport derhalve per abuis vermeldt dat in 2006 voor zwaveldioxide een jaargemiddelde van 216 µg/m3 is gemeten).
6.4. Op grond van het voorgaande acht het Hof voldoende aannemelijk dat de jaargemiddelde grenswaarde voor zwaveldioxide van 80 µg/m3 door Isla tezamen met de andere emittenten stelselmatig en in gevaarzettende mate wordt overschreden, zoals ook wordt bevestigd door de verschillende in opdracht van de overheid opgestelde rapporten die onder 2.13 van het bestreden vonnis zijn aangehaald.
6.5. Zoals voorts onder 2.15 van het vonnis waarvan beroep onbestreden is overwogen, is uit diverse internationale en lokale onderzoeken gebleken dat overschrijding van de grenswaarden in het algemeen, niet alleen schade aan eigendommen en milieu veroorzaakt, maar ook ongemak en aantasting van leef- en werkomstandigheden, onherstelbare schadelijke gevolgen als onder meer vroegtijdig overlijden, kanker, vroeggeboorte en sterfte bij kinderen, groeivertraging, longziekten (waaronder onder meer astma, bronchitis, verminderde longfunctie door groeiremming bij kinderen), allergische ziekten, hart- en vaatziekten en acute gezondheidsaandoeningen.
6.6. En zoals hiervoor onder 1.2 reeds is vastgesteld, blijkt uit het door NEI-Ecorys opgestelde rapport dat van de benedenwinds het Schottegat wonende populatie naar gemotiveerde schatting jaarlijks tien personen vroegtijdig overlijden wanneer uitgegaan wordt van immissie van zwaveldioxide van 93 µg/m3.
6.7. Gewezen kan verder worden op het causaal verband dat in Appendix D van Attachment F van Isla’s eigen Hindervergunning wordt gelegd tussen luchtverontreiniging door zwaveldioxide en gezondheidsaandoeningen van verschillende aard (zoals aangehaald in het bestreden vonnis onder 2.12).
6.8. Volgens genoemd rapport van Environ (pagina 16), waar Isla zich op beroept, draagt Isla op locaties benedenwinds van de raffinaderij voor maximaal 59% aan de immissie van zwaveldioxide bij. Tot die conclusie komt Environ op grond van door haar gemaakte berekeningen. Uit dat rapport blijkt dat het fakkelen - “flaren” - wél is meegenomen in die berekeningen, maar tevens is in het rapport vermeld (pagina 10): “Flaring occurs intermittently rather than continuously”.
Tijdens het mondelinge pleidooi in hoger beroep heeft Isla echter niet de stelling van Humanitaire Zorg Curaçao c.s. bestreden dat het flaren - dat als noodmaatregel is bedoeld - bij Isla veeleer een continue dan een incidentele bezigheid is, en dat juist bij het flaren veel zwaveldioxide en het gevaarlijke fijn stof wordt uitgestoten (over dit laatste aanstonds meer). De vraag is derhalve of Environ het flaren wel in voldoende mate in haar berekening van Isla’s aandeel in de immissie heeft meegenomen. Reeds in zoverre is aannemelijk dat Isla’s aandeel meer bedraagt dan genoemde maximale 59%.
6.9. Dat Isla’s aandeel hoger ligt dan de door Environ berekende 59% vindt tevens steun in het reeds aangehaalde NEI-Ecorys-rapport van oktober 2005 - welk rapport derhalve dateert van nadat de BOO in gebruik is genomen en waarin derhalve ook de uitstoot door de BOO is betrokken - waarin is vermeld dat Isla voor 80% aan de immissie van zwaveldioxide bijdraagt en voor bijna 60% aan de immissie van fijn stof.
6.10. Maar zelfs indien Isla gevolgd zou worden in haar stelling dat zij maximaal voor - slechts - 59% procent bijdraagt aan de immissie van zwaveldioxide op locaties benedenwinds van de raffinaderij, moet, gelet op de gemeten hoge immissiewaarden voor zwaveldioxide gedurende de jaren 2001 – 2005 van zelfs 276 µg/m3, de conclusie luiden dat Isla zeer substantieel bijdraagt aan de gezondheidsschade die de bewoners benedenwinds van de raffinaderij wordt toegebracht. Sterker nog: bij een jaargemiddelde concentratie zwaveldioxide van 192 µg/m3 waarvan (zie hiervoor onder 6.3) moet worden uitgegaan voor 2003 (in juni van welk jaar de BOO in gebruik is genomen) en een aandeel van Isla daarin van 59%, moet de conclusie luiden dat gedurende bepaalde jaren de grenswaarde van 80 µg/m3 voor zwaveldioxide reeds werd overschreden door het aandeel van Isla alleen.
Isla erkent dit bovendien zelf impliciet door te verklaren:
<i>“Als de raffinaderij genoodzaakt zou worden om zodanig te opereren dat de tabel van artikel 6.3 van Attachment F genoemde luchtkwaliteitsvereisten – waaronder de SO2 standaard van 80 µg/m3 - niet wordt overschreden, dan zou dit totale stillegging van de raffinaderij betekenen.”</i> (zie de schriftelijke verklaring van de heer Collastica, Department Head Environmental Engineering Refineria Isla, door Isla ingediend als productie 1 bij incidentele akte op 24 januari 2007).
6.11. Dat Isla er niet in slaagt om beneden de jaargemiddelde grenswaarde voor zwaveldioxide van 80 µg/m3 te opereren is temeer verontrustend om de volgende reden.
In artikel 15.6 onderdeel D van Attachment F van Isla’s Hindervergunning (van 10 juli 1997) is het volgende bepaald: <i>“An owner or operator of the first source to be licensed in an area under this regulation shall not be allowed to consume the entire available AAQS. The ESC in negotiation with the owner or operator shall determine the maximum allowable pollutant concentrations for such a source.”</i>
In dit verband is van belang dat in juni 2003 het utiliteitsgedeelte van de raffinaderij is afgesplitst van Isla en bij de BOO-centrale van CUC is ondergebracht, wat een aanzienlijke afslanking van de raffinaderij teweegbracht. Gelet op de zojuist geciteerde bepaling is voor Isla dan ook niet (langer) de volledige 80 µg/m3 beschikbaar.
6.12. Gelet op al het vorenstaande is aannemelijk dat Isla op een dermate substantiële wijze bijdraagt aan de normoverschrijdende concentratie van zwaveldioxide op leefniveau die langdurige en ernstige gezondheidsschade bij de bewoners benedenwinds van de raffinaderij veroorzaakt (zie hiervoor onder 6.5 t/m 6.7), dat haar handelen voorshands als onrechtmatig jegens hen moet worden gekwalificeerd. (Volledigheidshalve overweegt het Hof dat dit losstaat van de vraag of ook CUC - en eventueel ook de twee dieselcentrales van Aqualectra - onrechtmatig handelen kan worden verweten, en of ook wat hen betreft uitstootbeperkende maatregelen op hun plaats zijn.)
<i>de uitstoot van fijn stof oftewel TSP</i>
7.1. In het kader van de onrechtmatigheidsvraag dient ook de uitstoot van fijn stof oftewel TSP (Total Suspended Particles) te worden besproken. In artikel 6.3 van Attachment F is bepaald dat de jaargemiddelde grenswaarde voor de immissie van fijn stof 75 µg/m3 bedraagt, dat die waarde niet mag worden overschreden, en dat het 24-uurs gemiddelde maximaal 18 dagen per jaar (vijf percent van het aantal dagen in een jaar) hoger mag zijn dan 150 µg/m3.
7.2. In 2001 heeft Isla nog een jaargemiddeld TSP gemeten van 180 µg/m3. De immissie van fijn stof was toen derhalve aanmerkelijk hoger dan de maximaal toegestane norm van 75 µg/m3. Daarna heeft Isla - in strijd met de daartoe strekkende verplichting uit haar Hindervergunning - jarenlang geen metingen van TSP meer verricht. Tijdens het mondeling pleidooi in hoger beroep heeft Isla echter gesteld dat zij sinds half 2005 weer TSP meet, en dat zij voor 2005 en 2006 voor alle emittenten tezamen een jaargemiddelde immissie heeft gemeten van 65 µg/m3.
Environ heeft het fijn stof in ieder geval niet in haar beschouwingen betrokken vanwege
- zie pagina 2 van haar rapport - de <i>“absence of accurate data (…)”</i>.
7.3. Voorts vermeldt Isla in haar <i>SO2 & TSP Quarterly Emission Report, Third Quarter 2005</i> (productie K bij pleitnota Humanitaire Zorg Curaçao c.s. in hoger beroep)
- waarvan paragraaf 4 een berekening van de TSP-uitstoot in de desbetreffende periode bevat - dat <i>“The TSP data depicted in this table is from the burning of fuel and not from the flaring incidents with smoke generation.”</i> Dienaangaande is van belang dat Humanitaire Zorg Curaçao c.s. tijdens het mondelinge pleidooi in hoger beroep onbestreden hebben gesteld dat juist bij het flaren veel van het gevaarlijke fijn stof vrijkomt, en dat het flaren bij Isla vrijwel continu plaatsvindt. Niet onaannemelijk is dan ook dat Isla met het flaren zodanige normoverschrijdende piekbelastingen van het gezondheid- en levensbedreigend fijn stof veroorzaakt, dat haar ook reeds uit dien hoofde onrechtmatig handelen kan worden verweten. Aangezien echter - zoals reeds overwogen - Isla de door het flaren veroorzaakte uitstoot van fijn stof niet meet c.q. berekent, valt hierover thans nog geen concrete uitspraak te doen.
<i>belangenafweging</i>
8.1. Het belang van de bewoners benedenwinds van de raffinaderij bij de gevorderde (vrijwel) onmiddellijke staking van de gezondheidsschade die Isla hun op onrechtmatige wijze toebrengt, is evident. Dit belang moet echter op zorgvuldige wijze worden afgewogen tegen de belangen van Isla en ook de maatschappelijke belangen bij instandhouding van de raffinaderij, temeer nu - zoals ook het GEA heeft overwogen - onverkorte toewijzing van die vordering onmiddellijke sluiting van de raffinaderij teweeg zou brengen.
8.2. Het GEA heeft onder 4.10 van het bestreden vonnis overwogen dat het (economisch) belang van het Eilandgebied bij voortzetting van de exploitatie van de raffinaderij beperkt is tot de werkgelegenheid van 1.300-1.500 personen direct werkzaam bij Isla en nog eens 1.000-1.200 personen werkzaam bij van Isla afhankelijke bedrijven, en tot een - in aanmerking genomen de uitgestrektheid en de unieke ligging van het land- en wateroppervlak dat Isla in exclusief gebruik heeft - schamel te noemen jaarlijkse huuropbrengst van US$ 18.000.000,- per jaar.
Isla voegt daaraan toe dat als gevolg van een gedwongen stillegging van de raffinaderij ook de elektriciteitsprijzen zullen stijgen omdat de elektriciteitscentrales alsdan duurdere brandstof zullen moeten importeren en de daaraan verbonden hogere kosten zullen doorberekenen aan de consumenten. Voorts stelt Isla dat het GEA (onder 4.10) ten onrechte heeft aangenomen dat de huuropbrengst volledig aan onderhoud van de raffinaderij opgaat, aangezien zij - hetgeen Humanitaire Zorg Curaçao c.s. betwisten - zelf voor dat onderhoud betaalt.
8.3. Wat haar belang bij - ongewijzigde - voortzetting van exploitatie betreft, wijst Isla erop - kort gezegd - dat zij al grote milieu-investeringen heeft gedaan en een rechtens te respecteren belang heeft om deze - en ook toekomstige - (milieu)investeringen terug te verdienen, en dat het (technisch) vrijwel onmogelijk is om de raffinaderij zodanig te exploiteren dat op korte termijn een substantiële reductie van zwaveldioxide wordt gerealiseerd.
8.4. Gelet hierop kan - zoals ook het GEA heeft aangenomen - de belangenafweging pas gefundeerd worden gemaakt nadat door (een) deskundige(n) ter zake voorlichting is gegeven over de eventuele technische mogelijkheden om uitstoot door Isla van zwaveldioxide en fijn stof te verminderen, de daaraan verbonden kosten en de tijd die gemoeid is met realisering daarvan. In dat kader moet aan de deskundige(n) worden gevraagd om speciale aandacht te besteden aan de vraag op welke wijze en op welke termijn het flaren kan worden teruggedrongen, omdat het Hof voorshands aannemelijk acht dat dit terugdringen reeds op korte termijn (in meerdere of mindere mate) moet kunnen plaatsvinden.
8.5. Het Hof doelt hiermee op het volgende.
Reeds in de Hindervergunning van Isla is een specifiek programma opgenomen genaamd IRUP, dat staat voor “Isla Refinery Upgrading Program”. Een belangrijk onderdeel van het milieuprogramma van het IRUP vormen de Sulfur Recovery Units (oftewel SRU’s).
Aan eerdergenoemd rapport van de Fact-Finding Missie kan ter zake van deze SRU’s het volgende worden ontleend.
De SRU’s zijn bedoeld om zogenaamd “zuur gas” (H2S) dat vrijkomt in de raffinaderij-installaties om te zetten in vaste zwavel. Dit is met name om te voorkomen dat H2S gefakkeld - “geflared” - moet worden, hetgeen stank en verhoging van de zwaveldioxide- uitworp veroorzaakt. Uitbreiding van de SRU capaciteit is nodig tengevolge van de IRUP projecten voor vergroting van de productiecapaciteit en de IRUP milieuvoorzieningen. In het huurcontract en de Hindervergunning is de eis vastgelegd dat tenminste 98% van het in de raffinaderij vrijkomende H2S wordt omgezet in vaste zwavel en dat er voldoende SRU (reserve) capaciteit is om het affakkelen van H2S duurzaam te beëindigen.
Conform IRUP zijn in 2003 twee nieuwe SRU’s, te weten SRU-4 en SRU-5 ieder voorzien van twee “Claus” reactoren en 1 “Super Claus” reactor geïnstalleerd. Beide units zijn momenteel alleen beschikbaar in conventioneel bedrijf zonder inzet van de Super Claus reactoren, welke voor reparatie uit bedrijf zijn genomen. In de Super Claus reactoren wordt met behulp van een selectieve oxidatie katalysator H2S direct in zwavel omgezet. Eveneens conform IRUP is de bestaande SRU-3 recent voorzien van een Super Claus reactor. Momenteel werkt ook de SRU-3 nog in conventioneel bedrijf, in afwachting van de “commissioning” (oplevering door de leverancier ) eind 2004 van de Super Claus reactor. Het fakkelen van “zuur” zwavelwaterstofhoudend gas is (onder meer) hierdoor nog niet substantieel en duurzaam verminderd.
Naast het fakkelen van H2S vindt bovendien veelvuldig en grootschalig het fakkelen van overige procesgassen plaats, aldus het rapport van de Fact Finding Missie.
8.6. Hoewel de SRU’s volgens het milieu-programma van het IRUP uiterlijk 1999 klaar hadden moeten zijn, was dat ten tijde van de rapportering door de Fact Finding Missie (november 2004) derhalve nog niet het geval. Tijdens het mondeling pleidooi in hoger beroep heeft Isla echter gesteld dat zij recentelijk twee Super Claus-units in bedrijf heeft genomen en dat aan het door de Hindervergunning geëiste conversierendement van 98% wordt voldaan.
Afgaande op die stelling en op het rapport van de Fact-Finding Missie acht het Hof voorshands aannemelijk dat, voorzover het flaren van “zuur” zwavelwaterstofhoudend gas niet thans reeds substantieel en op duurzame wijze is verminderd, dit reeds op korte termijn moet kunnen worden gerealiseerd.
8.7. Voorzover het flaren van overige procesgassen thans nog veelvuldig en grootschalig plaatsvindt, zijn ook op dit punt de bevindingen van de deskundige(n) van belang. Tijdens het mondeling pleidooi in hoger beroep heeft Isla immers zelf erkend dat flaren slechts bij wijze van uitzondering plaats behoort te vinden en op problemen binnen de raffinaderij duidt. Voorts behoort ook volgens Isla’s Hindervergunning (Attachment F, artikel 9.5) flaren in beginsel niet voor een langere periode dan twaalf uur plaats te vinden. Desondanks wordt door Isla vrijwel continu geflared.
8.8. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd voorzover het GEA daarbij voorlichting door deskundige(n) geboden heeft geacht, met dien verstande dat het Hof in het dictum van dit vonnis een enigszins andere formulering van de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen zal geven. De zaak zal verder naar het GEA worden verwezen om met inachtneming van dit vonnis recht te doen.
BESLISSING:
Het Hof:
Bevestigt het bestreden vonnis voorzover aan het oordeel van het Hof onderworpen, met dien verstande dat als uitgangspunt voor de deskundige(n) niet geldt hetgeen in het bestreden vonnis onder 4.12 cursief is overwogen, maar hetgeen hiervoor met name onder 5.4 en 6.11 is overwogen en dat aan de deskundige(n) tenminste de volgende vragen moeten worden voorgelegd:
<i>1. Kunt u een beschrijving geven voor een aantal alternatieve technische mogelijkheden die in meer of mindere mate (a) de uitstoot door Isla verminderen van zwaveldioxide (SO2) en/of fijn stof en/of (b) de bijdrage verminderen die Isla aan de immissie op leefniveau van die stoffen levert?
Wilt u hierbij speciale aandacht besteden aan maatregelen die (de frequentie en duur) van het zogenaamde flaren (fakkelen) verminderen?
2. Kunt u voor elk van die mogelijkheden een indicatie geven van (i) de daaraan verbonden kosten, (ii) de tijd die gemoeid is met de realisering ervan en (iii) de (zo mogelijk gekwantificeerde) te verwachten bijdrage aan de in vraag 1 onder (a) en (b) genoemde doelen?
3. In hoeverre zijn de door u genoemde technische mogelijkheden te combineren?
4. Heeft u verdere opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beslissing in deze zaak?</i>
Verwijst de zaak naar het GEA om met inachtneming van dit vonnis recht te doen.
Veroordeelt Isla in de aan de zijde van Humanitaire Zorg Curaçao c.s. gevallen kosten van het hoger beroep, die tot op heden worden begroot op NAF. 272,- aan verschotten en NAF. 5.100,- aan gemachtigdensalaris.
Dit vonnis is gewezen door mrs. B.M. Mezas, G.C.C. Lewin en L.J. de Kerpel-van de Poel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 30 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.