Uitspraak
registratienr. AR 720/07 - H – 333/08
uitspraak 14 april 2009
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in de zaak van
1. de openbare rechtspersoon BANK VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN,
gevestigd te Curaçao,
2. de naamloze vennootschap FIRST CURAÇAO INTERNATIONAL BANK N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellanten,
gemachtigden mr. M.W.J.H. Welten en mr. P.A. Brandsma,
tegen
1. de vennootschap naar Canadees recht PRICEWATERHOUSECOOPERS INC., in haar hoedanigheid van “receiver” van de geïntimeerde sub 2,
gevestigd te Halifax, Nova Scotia, Canada,
gemachtigden mr. N.D.S. Joubert en mr. J.M.R.S. van Eps,
2. de vennootschap naar Panamees recht JABEZ FINANCIAL SERVICES INC.,
gevestigd te Panama City, Panama,
niet verschenen,
geïntimeerden.
De partijen worden hierna aangeduid als BNA, FCIB, PWC en Jabez.
1. Het verloop van de procedure
BNA en FCIB zijn bij akte van appel, ingediend op 17 juni 2008, in hoger beroep gekomen van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, gewezen op 26 mei 2008 tussen hen en Jabez als gedaagden en PWC als eiseres.
BNA en FCIB hebben een memorie van grieven ingediend en PWC een memorie van antwoord. Jabez was in eerste aanleg en is ook in hoger beroep niet verschenen. BNA, FCIB en PWC hebben hun zaak op 3 maart 2009 schriftelijk doen bepleiten door hun gemachtigden. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd dat is bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
Het hoger beroep tegen PWC is tijdig en op de juiste wijze ingesteld zodat BNA en FCIB daarin kunnen worden ontvangen. Voor zover het is ingesteld tegen Jabez zijn zij echter niet ontvankelijk, omdat Jabez in de eerste aanleg naast BNA en FCIB mede-gedaagde was.
3. Feiten
Het GEA heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Tegen die vaststelling zijn partijen niet opgekomen en heeft het hof ambtshalve geen bezwaren, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Beoordeling
4.1 FCIB was tot 9 oktober 2006 een kredietinstelling als bedoeld in art. 1 onder Pro c van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen (hierna: LTBK). Op die datum werd haar bankvergunning ingetrokken en werd ten aanzien van haar de noodregeling uitgesproken als bedoeld in hoofdstuk VI van de LTBK, waardoor de bestuursbevoegdheden ten aanzien van FCIB overgingen op BNA en de zaken van FCIB door haar worden afgewikkeld.
4.2 Bij het Nederlandse Openbaar Ministerie (hierna: OM) en Her Majesty’s Commissioners for Revenue and Customs (hierna: HMRC), de Britse belastingdienst, waren bedenkingen gerezen te aanzien van de bedrijfsactiviteiten van FCIB en een aantal van haar rekeninghouders; er zijn aanwijzingen dat zij betrokken zijn geweest bij zogenaamde MTIC fraude (Missing Trader Intra Community fraud), een samenstel van carrousel-transacties waarbij btw onrechtmatig niet wordt afgedragen, en bij het witwassen van uit misdrijven afkomstige gelden.
4.3 In verband daarmee heeft BNA onder de rekeninghouders van FCIB een aantal risico-groepen aangewezen van handelaren en/of ondernemingen, die zich bezig hielden met bedrijfsactiviteiten die zich in beginsel kunnen lenen voor het uitvoeren van de in 4.2 bedoelde criminele handelingen. Voor die risico-groepen zijn regels opgesteld die erop neerkomen dat de desbetreffende rekeninghouders verklaringen van registeraccountants moeten overleggen, waarin de legitimiteit van hun bedrijfsactiviteiten wordt bevestigd. Vervolgens dient BNA ook zelf, onder meer aan de hand van compliance voorschriften (CDD, EDD, KYC) die legitimiteit te beoordelen voordat zij tot uitkering aan de rekeninghouder overgaat. Als tot uitkering wordt besloten betaalt BNA een percentage (voorlopig gesteld op 75%) van het saldo van de rekeningen; het restant houdt zij achter, evenals bij alle andere uitkeringen, in verband met een door haar verwacht liquiditeitstekort.
4.4 Jabez is een van de rekeninghouders van FCIB; zoals blijkt uit een brief van BNA aan PWC van 20 april 2007 (productie 9 bij het inleidend verzoekschrift) vertoonde haar rekening op 2 oktober 2006 een saldo van US$ 1.968.349,95. Zij hield zich bezig met (in elk geval) het aanbieden van investeringsmogelijkheden aan investeerders in Canada, zonder te hebben voldaan aan de daar geldende regels op het punt van registrering en zonder te beschikken over de vereiste vergunningen. Toen de Nova Scotia Securities Commission daarop werd geattendeerd en had geconstateerd dat de door Jabez aangeboden investeringen niet realistisch en ongeloofwaardig waren, heeft de Canadese Supreme Court of Nova Scotia op verzoek van de genoemde Securities Commission Jabez op 16 februari 2007 voor een termijn van 15 dagen in receivership verklaard en op 2 maart 2007 voor onbepaalde tijd, met aanwijzing van PWC als receiver.
4.5 BNA heeft Jabez aangemerkt als vallende onder één van de in 4.3 bedoelde risicogroepen, te weten die van “money service bureaus”, en verlangd dat voor het beschikbaar stellen van het saldo op de rekening bij FCIB daarom de in 4.3 kort weergegeven uitkeringsprocedure zou worden gevolgd. Niet in geschil is dat Jabez tot die risicogroep behoort, maar PWC kan zich niet verenigen met het door BNA ingenomen standpunt dat de bedoelde procedure ook in dit geval toegepast moest worden, nu het saldo niet werd opgevraagd door de rekeninghouder zelf maar door haar in haar hoedanigheid van receiver. Ook maakt zij bezwaar tegen het beleid van BNA om, indien een rekening wordt vrijgegeven, voorlopig niet meer dan 75% uit te keren, naar BNA stelt omdat de liquiditeitspositie van FCIB een volledige uitbetaling niet toelaat.
4.6 Het GEA heeft de vorderingen van PWC voor het merendeel toegewezen en BNA en FCIB, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer gelast het vrijgeven van de gelden op de rekening van Jabez te accorderen (BNA) en te betalen aan PWC (FCIB).
4.7 BNA en FCIB leggen het geschil in zijn volle omvang voor aan het hof. De door hen aangevoerde grieven zijn toegespitst op 1) de uitkeringsprocedure, 2) strafrechtelijke aansprakelijkheid en 3) beperking van uitkeringen tot 75% van het saldo. In de eerste aanleg hebben BNA en FCIB ook de bevoegdheid van PWC, zijnde een “receiver” aangesteld volgens regels van buitenlands recht, om het saldo van de rekening van Jabez op te eisen aan de orde gesteld, maar daarop zijn zij in het hoger beroep niet meer teruggekomen.
4.8 Aangaande de toepassing van de gepubliceerde uitkeringsprocedure heeft PWC aangevoerd, kort gezegd, dat die procedure geldt voor de rekeninghouders zelf, en niet voor een derde zoals zij in haar hoedanigheid van receiver, voorts dat zij nimmer een verklaring van een externe accountant zal kunnen overleggen dat Jabez zich niet aan strafbare feiten schuldig heeft gemaakt omdat vaststaat dat zij dat juist wel heeft gedaan, en tenslotte dat zij de gelden van Jabez wil ontvangen om diegenen die gedupeerd zijn door de strafbare/onrechtmatige handelingen van Jabez zo veel mogelijk schadeloos te stellen. Het GEA heeft dat standpunt gehonoreerd.
4.9 De eerste grief komt terecht tegen dat oordeel op. Juist is dat de accountantsverklaring die in het kader van de uitkeringsprocedure wordt gevraagd in standaardvorm een bevestiging inhoudt dat alle transacties op de desbetreffende rekening zijn onderzocht, dat er geen aanwijzingen zijn gevonden dat betalingen op of van die rekening in enig verband zouden kunnen staan met criminele activiteiten, en dat de accountant ook overigens geen aanwijzingen heeft dat de rekeninghouder betrokken is of is geweest bij criminele activiteiten. Dat betekent echter niet dat BNA een rekening niet mag vrijgeven indien die verklaring in standaardvorm niet kan worden verstrekt, maar wel met een clausulering waarin een voorbehoud wordt gemaakt voor (mogelijk) strafbare of anderszins (fiscaal) onrechtmatige activiteiten, die echter niet in verband staan met de criminele activiteiten waarmee in de risicogroepen in ernstig verhoogde mate rekening moet worden gehouden, zoals mtic fraude (de “btw carrousel”) of het witwassen van uit criminele activiteit verkregen gelden. Indien immers uit het in de uitkeringsprocedure gevraagde onderzoek met voldoende mate van zekerheid blijkt dat van de laatstbedoelde criminele activiteit geen sprake is, maar (wellicht) wel van andere strafbare handelingen zoals die waarvan Jabez in Canada wordt verdacht, en indien BNA erop mag vertrouwen dat PWC haar bevoegdheden uitsluitend zal aanwenden om de door die andere strafbare handelingen veroorzaakte schade voor zoveel als mogelijk is te vergoeden en daarmee die handelingen tot op zekere hoogte ongedaan kan maken, kan dat aanleiding zijn voor BNA om te besluiten de desbetreffende rekening alsnog vrij te geven. Dat brengt ook mee dat PWC geen reden had zich te onttrekken aan de gepubliceerde uitkeringsprocedure.
4.10 Ten aanzien van de tweede door BNA en FCIB voorgestelde grief, betrekking hebbende op de mogelijke strafbaarheid van het vrijgeven van het opgevraagde saldo, overweegt het hof als volgt. In twee eerdere zaken, aangespannen door de rekeninghouders bij FCIB IdealFX Limited en Online Celular y Multimedia S.L. tegen BNA, heeft het hof overwogen:
“4.5 Vooropgesteld moet worden dat BNA als openbaar lichaam door de LTBK is aangewezen om de zaken van FCIB af te wikkelen. Zij heeft de bevoegdheid om uitkeringen aan rekeninghouders te weigeren of op te schorten indien onzekerheid bestaat over de vraag of de desbetreffende gelden afkomstig kunnen zijn van of in verband kunnen staan met criminele transacties. Van die bevoegdheid kan zij gebruik maken zolang die onzekerheid niet is weggenomen; dat maakt deel uit van de publieke taak waarmee zij is belast.”
Het hof blijft, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.9 is overwogen, bij dat oordeel. Anders dan het GEA heeft overwogen gaat het niet alleen om de vraag of het openbaar ministerie al dan niet tot vervolging zal overgaan. Ook indien mag worden aangenomen dat geen vervolging zal worden ingesteld maar de bovenbedoelde onzekerheid wel nog steeds bestaat, kan BNA niet worden genoodzaakt de rekening vrij te geven. Een andere opvatting zou immers tot gevolg hebben dat BNA en FCIB worden verplicht handelingen te verrichten waarvan een reële kans bestaat dat zij strafbaar zijn.
4.11 De derde grief klaagt erover dat het GEA heeft bepaald dat het volledige saldo van de rekening van Jabez aan PWC moet worden uitgekeerd, in plaats van 75%, zoals tot nu toe steeds is gebeurd omdat de liquiditeitspositie van FCIB een volledige uitkering volgens de stellingen van BNA en FCIB (nog) niet toelaat. Het GEA heeft in dit verband overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat (volledige) uitkering niet verantwoord is met het oog op de liquiditeitspositie van FCIB.
4.12 Vooropgesteld moet worden dat artikel 40 LTBK Pro een geheimhoudingsverplichting inhoudt ten aanzien van “gegevens en inlichtingen die ingevolge het bij of krachtens deze landsverordening bepaalde omtrent afzonderlijke ondernemingen of instellingen zijn verstrekt of zijn verkregen”,die ook van toepassing is in het geval dat BNA haar bevoegdheden krachtens de noodregeling uitoefent. PWC betrekt de stelling dat die geheimhoudingsverplichting alleen geldt voor BNA als toezichthouder en niet als uitvoerder van de noodregeling, maar die stelling is niet juist. Niet alleen wordt een dergelijk onderscheid niet in de tekst van artikel 40 LTBK Pro gemaakt; ook moet in aanmerking te worden genomen dat het specifieke karakter van de noodregeling voor kredietinstellingen met zich kan brengen dat gegevens uit de boekhouding en administratie van die instellingen niet of niet aanstonds openbaar worden gemaakt.
4.13 Dat neemt niet weg dat een belanghebbende, wiens rekening langdurig door BNA wordt geblokkeerd, van haar mag verlangen dat hij over de gang van zaken betreffende de afwikkeling van de rechten en verplichtingen van de kredietinstelling wordt geïnformeerd, voor zover het bepaalde in artikel 40 LTBK Pro zich niet daartegen verzet.
4.14 In de eerste aanleg hebben BNA en FCIB bij conclusie van antwoord en bij pleidooi wel gesteld dat een beleid werd aangehouden om in verband met de liquiditeitsprognose niet meer dan 75% uit te keren, maar zij hebben dat verder niet toegelicht anders dan door verwijzing naar de gepubliceerde uitkeringsprocedure.
In het hoger beroep hebben BNA en FCIB echter nadere toelichting gegeven. Zij hebben een productie overgelegd waarin is vermeld het totaal van de aan rekeninghouders verschuldigde bedragen en het totaal van “cash on hand”, uitkomende op een liquiditeitstekort van US$ 69.576.316,50 en een “liquidity ratio” van 77,48%. Zij hebben daaraan toegevoegd dat FCIB activa heeft, bestaande uit vorderingen op derden en een deelneming in een op Bermuda gevestigde bank, waardoor de liquiditeitspositie kan worden verbeterd; en zij hebben toegelicht waarom zij die activa tot nu toe niet te gelde hebben kunnen maken. Het hof is van oordeel dat, in aanmerking nemende hetgeen in 4.12 is overwogen, BNA daarmee in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de eisen die PWC te dezer zake kan stellen.
5. Slotsom
De grieven slagen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien juist bevonden, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, en de vorderingen van PWC dienen te worden afgewezen, met veroordeling van PWC in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen Jabez zijn BNA en FCIB daarin niet ontvankelijk.
6. Beslissing
Het hof
- verklaart BNA en FCIB niet ontvankelijk in hun beroep tegen Jabez;
- veroordeelt BNA en FCIB in de kosten van het hoger beroep gericht tegen Jabez, begroot op nihil;
- vernietigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover tegen Jabez gewezen, en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van PWC af;
- veroordeelt PWC in de proceskosten van de beide instanties, voor zover aan de zijde van BNA en FCIB gevallen tot op heden voor de eerste aanleg begroot op NAF. 18.300,- aan salaris voor de gemachtigde en voor het hoger beroep op NAF. 237,15 aan verschotten en NAF. 34.800,- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en W.P. Scheltema, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare zitting van het hof te Curaçao op 14 april 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.