Uitspraak
Registratienrs. HAR 10-10A/10
Uitspraak: 13 april 2010
BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
in de zaak van:
1. [Curator 1],
2. [Curator 2],
beiden ten deze domicilie gekozen hebbende ten kantore van hun gemachtigden,
hierna te noemen: de curatoren,
gemachtigden: mrs. K. Frielink en U. van Bemmelen,
ter zake van het hun door de rechters-commissarissen verleende ontslag als curatoren in de faillissementen van:
MANSUR INTERNATIONAL DEVELOPMENT CAPITAL CORPORATION N.V. (MIDCC) en
IMPERIAL TRUST N.V. (Imperial Trust).
Het verloop van de procedure
1.1. Bij beschikking van 11 maart 2010 heeft de rechter-commissaris van het Gerecht in eerste aanleg (GEA) van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, de curatoren ontslagen in het faillissement van MIDCC. Bij beschikking van 15 maart 2010 heeft de rechter-commissaris van het GEA van Aruba hen ontslagen in het faillissement van Imperial Trust. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.
1.2. De curatoren zijn bij memorie als bedoeld in artikel 63 lid 2 Faillissementsbesluit Pro 1931 (Fb), ingekomen op 16 maart 2010 bij het GEA Curaçao, met producties, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen. Hierin hebben zij hun beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen, met handhaving van hen als curatoren. In een op dezelfde dag bij het GEA Curaçao ingekomen geschrift (‘Hoger beroep curator [curator 2] tegen aangezegd ontslag per 11 maart 2010’), met producties, heeft curator [curator 2], kennelijk mede namens curator [curator 1], tevens goedkeuring verzocht ‘van de gedurende de laatste twee jaar door de RC tot op heden ongemotiveerd terzijde gelegde honorariumdeclaraties’.
1.3. Bij het GEA van Aruba zijn dezelfde stukken op 17 maart 2010 ingediend, waarbij het voornoemde stuk van [curator 1] als mede namens [curator 2] ingediende memorie als bedoeld in artikel 63 lid Pro 2 Faillissementsverordening van Aruba (Fvo) geldt.
1.4. De rechter-commissaris van Curaçao heeft, gedateerd 22 maart 2010, een schriftelijk bericht doorgeleiding memorie curatoren ter zake beroep tegen ontslagbesluit van 11 maart 2010, met producties, ingediend.
1.5. Op 26 maart 2010 is van de zijde van de rechter-commissaris van Aruba eveneens een schriftelijk bericht ingekomen. Hierbij was een productie gevoegd.
1.6. Op 30 maart 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn de twee curatoren, vergezeld van hun gemachtigden, en de rechter-commissaris van Curaçao. De rechter-commissaris van Aruba heeft schriftelijk doen weten verhinderd te zijn. De curatoren gaan ermee akkoord dat de rechter-commissaris van Aruba niet meer gehoord wordt. De gemachtigde van de curatoren mr. Frielink heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Tevoren waren door de curatoren producties ingezonden.
1.7. Na afloop van de zitting heeft het Hof bepaald dat heden een beslissing zal worden uitgesproken.
2. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de door de curatoren ingediende memories.
3. Beoordeling
3.1. De brief van de rechter-commissaris van Curaçao van 9 februari 2010, waarin deze de curatoren op de hoogte stelt van het voornemen tot ontslag, bevat een elftal constateringen (a tot en met k) die als gronden van het ontslag gelden (Annexe 1 bij het ontslagbesluit van 11 maart 2010, zijnde bijlage I bij de akte doorgeleiding van 22 maart 2010). Voorts wordt in het ontslagbesluit verwezen naar ‘Enkele nadere conclusies RC (waarbij volledigheid NIET is nagestreefd)’ (Annexe 2). De curatoren bestrijden de juistheid van de door de rechter-commissaris aangevoerde gronden.
3.2. <i>Ad a-b</i>. De failliet MIDCC had een hypotheekrecht op goederen van Playa Blanca. Dit hypotheekrecht hebben de curatoren in het belang van de crediteuren van MIDCC ‘geactiveerd’ door erop aan te sturen dat in de boeken van Playa Blanca werd vastgesteld dat deze een schuld aan MIDCC had. Het Hof ziet hierin geen ontslaggrond. De administraties van de voorheen tot de Mansur-groep behorende vennootschappen ontbraken of waren gebrekkig. Uit het bestaan van het hypotheekrecht van MIDCC kon redelijkerwijs worden afgeleid dat een vordering bestond. Uit door de curatoren verricht onderzoek is volgens hen gebleken dat door de bondholders van MIDCC opgebrachte gelden door MIDCC aan Playa Blanca (de onroerend goedmaatschappij) zijn uitgeleend ter financiering van de bouw e.d. Ook Mansur ging ervan uit, toen op 6 november 2001 curator [curator 2] q.q. (met toestemming van de toenmalige rechter-commissaris) de aandelen in Playa Blanca en OHEM (de managementmaatschappij) van hem verkreeg, dat de goederen van Playa Blanca waarop het hypotheekrecht betrekking had daardoor weinig waarde hadden. Overigens was, doordat MIDCC via [curator 2] toch al beschikte over alle aandelen in Playa Blanca, de vaststelling van het bestaan van de vordering op Playa Blanca van betrekkelijke betekenis. De destijds fungerende rechter-commissaris van Curaçao heeft aangedrongen op duidelijkheid in de boeken en deze werd met de handelswijze van de curatoren gediend.
3.3. <i>Ad c</i>. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de stelling van de curator [curator 1] dat de jaarstukken van Playa Blanca en OHEM door, althans onder zijn toezicht, nauwkeurig zijn gecontroleerd. Niet aannemelijk is dat gelden zijn verdwenen en evenmin dat door deze ondernemingen winsten zijn gemaakt die een dividenduitkering aan de boedel rechtvaardigden. Zie ook hierna rov. 3.14.
3.4. <i>Ad d</i>. Doordat Playa Blanca en OHEM niet failliet waren, waren strikt genomen machtigingen van de rechter-commissaris voor (door het bestuur van deze ondernemingen) gevoerde procedures en aangegane schikkingen niet vereist. Wel dienden de curatoren de rechters-commissarissen goed over het een en ander te informeren, hetgeen hierna (rov. 3.15 e.v.) aan de orde komt.
3.5. <i>Ad e</i>. De verslagleggingsplicht komt hierna (rov. 3.15 e.v.) aan de orde.
3.6. <i>Ad f</i>. Dat onjuiste en onvolledige informatie is verstrekt over het beheer door de curatoren gevoerd in Playa Blanca en OHEM is niet gebleken. De curatoren beheerden de aandelen in deze ondernemingen en in de boedel van MIDCC viel een hypotheekrecht gevestigd op goederen van een der ondernemingen; zij voerden niet de directie van de ondernemingen.
3.7. <i>Ad g</i>. Het Hof heeft geen bedenkingen tegen de beslissing van de curatoren om Playa Blanca (de aandelen of de goederen) te verkopen als ‘going concern’ nu daartoe kennelijk mogelijkheden leken te zijn. Een verkoop als ‘going concern’ heeft immers de bedoeling een hogere opbrengst voor de boedel te genereren dan een liquidatieverkoop. De hypotheekakte ging ook uit van verkoop als ‘going concern’. Ook het belang van de vele werknemers is ermee gediend alsmede het algemeen belang van Aruba. Door de 9/11-aanslag in 2001 was bovendien de verkoopmarkt aanvankelijk slecht. Deze beleidsbeslissing had de instemming van de toenmalige rechter-commissaris.
3.8. Door deze beslissing van curatoren en door afspraken die terzake met Playa Blanca en OHEM zijn gemaakt, waren de curatoren verplicht uit de verkoopopbrengst schulden te betalen die samenhingen met het ‘going’ houden van de ondernemingen, ondanks de wettelijke voorrang van de hypotheekhouder MIDCC. Een toenmalige rechter-commissaris heeft – kennelijk per analogie – artikel 93 Fb Pro/Fvo genoemd en is impliciet met de betalingen akkoord gegaan (brief 4 augustus 2003, Bijlage B bij Annexe 2 bij Bijlage I van het bericht doorgeleiding van 22 maart 2010). Van een geconsolideerde afwikkeling in technische zin is geen sprake. Het Hof heeft geen bedenkingen tegen de (voorlopige) voldoening vanuit Playa Blanca en OHEM van de boedelkosten in de periode van vóór de verkoop, toen de boedel geen fondsen had.
3.9. Overigens komt aan curatoren een zekere beleidsvrijheid toe. Een verschil van inzicht tussen rechter-commissaris en curatoren levert niet zonder meer een ontslaggrond op, nu de wet niet zonder meer bepaalt dat het oordeel van de rechter-commissaris bindend is voor de van een curator te verlangen handelswijze. Voor ontslag zou niettemin reden kunnen bestaan indien het door de curatoren verdedigde standpunt klaarblijkelijk van iedere grond is ontbloot of daardoor op onredelijke grond geweigerd wordt de inzichten van de rechter-commissaris te volgen. Aldus de beschikking van dit Hof van 2 juni 2006, HAR 143/06, JOR 2006, 199 in het faillissement van Billy Folly.
3.10. <i>Ad h</i>. Dat de curatoren onwillig zijn rekening en verantwoording af te leggen is niet aannemelijk geworden.
3.11. <i>Ad i</i>. Indien juist is dat incidenteel niet vooraf maar achteraf machtiging van de rechter-commissaris is gevraagd voor het inschakelen van eigen personeel (tegen een lager tarief), is zulks onvoldoende grond voor ontslag. De curatoren hebben overigens de bereidheid uitgesproken op dit punt aan de wens van de rechter-commissaris te voldoen.
3.12. <i>Ad j</i>. Dat de curatoren geen uitsplitsing van hun honorarium hebben gemaakt naar gelang werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van Playa Blanca en OHEM is onvoldoende grond voor ontslag. Uit het hiervóór overwogene (rov. 3.8) volgt dat ook die werkzaamheden moeten worden vergoed uit de verkoopopbrengst. Bovendien stellen de curatoren zich begrijpelijkerwijs op het standpunt dat zij uitsluitend werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de boedel, die kennelijk uitsluitend bestond uit de aandelen Playa Blanca en OHEM (althans de facto) en, wat de boedel van MIDCC betreft, ook uit een hypotheekrecht (met vordering), welke activa zij in een ‘going concern-verkoop wilden te gelde maken (rov. 3.7). Dit neemt niet weg dat in het kader van de verslagleggingsplicht – waarover hierna omstandig rov. 3.14 e.v. – en de verantwoordingsplicht ten aanzien van de honoraria kan voortvloeien dat de curatoren concrete medelingen doen over de aard van de verrichte werkzaamheden.
3.13. <i>Ad k</i>. Mr. De Hoogd (die aanvankelijk nog niet beschikte over een vestigingsvergunning voor zijn praktijkvennootschap) heeft enkel procedures voor Playa Blanca en OHEM gevoerd. Hij was volgens de curatoren de opvolger van de overleden huisadvocaat van Playa Blanca en OHEM, mr. Van der Kuyp. De twee procedures van de boedel zijn gevoerd door mr. [curator 2].
3.14. Niet is gebleken dat de (moeilijk op te merken) ‘directiefraude’ die [V.], een de facto als algemeen en financieel directeur van OHEM en Playa Blanca fungerende per 1 november 2008 afgevloeide werknemer van OHEM, zou hebben gepleegd (bijlage D bij Annexe 2 bij Bijlage I van het bericht doorgeleiding van 22 maart 2010), op enigerlei wijze aan de curatoren valt toe te rekenen. Ter zitting heeft curator [curator 1] verklaard dat men (door niet-nakoming van overeengekomen verplichtingen) bezig is van het ontvreemde geld nog iets terug te krijgen. De fraude impliceert niet dat de curatoren zijn tekortgeschoten in de controle van de jaarstukken van Playa Blanca en OHEM (hiervóór ad c).
3.15. Het Hof acht de curatoren wel tekortgeschoten in hun verslagleggingsplicht jegens de rechters-commissarissen. De Richtlijnen faillissementen voor Curaçao en Bonaire (1995) bepalen onder 4 (p. 6) het volgende:
‘Hoewel in het Faillissementsbesluit geen uitdrukkelijke bepaling is opgenomen omtrent periodieke verslaglegging in faillissementen, dient die verslaglegging wel plaats te vinden. Aansluiting wordt gezocht bij het bepaalde ten aanzien van surséances van betaling in artikel 217 Fb Pro en bij de Faillissementswet en –praktijk in Nederland.
Elke drie maanden dient de curator een verslag van de stand van de boedel ter griffie te deponeren.
Door de rechter-commissaris kan worden bepaald (eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden) dat een andere frequentie van verslaglegging is toegestaan.’
3.16. Bij de reeds aangehaalde brief van 4 augustus 2003 heeft de toenmalige rechter-commissaris de verplichting tot periodieke verslaglegging verzwaard tot een maandelijkse verplichting. Gedurende het inmiddels bijna negen jaren lopende faillissement hebben de curatoren echter slechts vier formele verslagen ingediend.
3.17. Volgens mr. [curator 2] ter zitting waren openbare verslagen lange tijd in de gegeven omstandigheden niet in het belang van de boedel en zijn curatoren, met instemming en medewerking van de toenmalige rechter-commissaris, overgegaan tot informele verslaglegging. Het Hof merkt allereerst op dat het verstrekken van inlichtingen over ontwikkelingen in het faillissement niet zonder meer een verslag van de stand van de boedel oplevert. Voorts bestaat de mogelijkheid voor curatoren aan het openbaar verslag een vertrouwelijk gedeelte toe te voegen. Tot slot geldt dat als wordt overgegaan tot informele verslaglegging, bijvoorbeeld in telefonisch contact of mondeling in bijeenkomsten van de curatoren en de rechter-commissaris, deze verslaglegging wel – door de curatoren – dient te worden gedocumenteerd.
3.18. In elk geval ten opzichte van de laatste rechters-commissarissen heeft lange tijd een behoorlijke formele of informele verslaglegging ontbroken. Het Hof rekent dit de curatoren aan, nu in eerste instantie aan hen het initiatief is om ervoor te zorgen dat verslag wordt gedaan van de stand van de boedel. De aanleiding tot de vertrouwenscrisis tussen de rechters-commissarissen en de curatoren was dat eerstgenoemden bij toeval ontdekten wat er allemaal gaande was. Eerst nadat de rechter-commissaris van Curaçao de curatoren in niet mis te verstane bewoordingen daarop had aangesproken, is de informatievoorziening aan deze rechters-commissarissen op gang gekomen.
3.19. Hoewel het Hof van oordeel is dat de verslagleggingsplicht van de curatoren jegens de rechters-commissarissen onverkort dient te worden gehandhaafd, acht het, alle in dit hoger beroep gebleken feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, deze tekortkoming niet van voldoende gewicht voor ontslag. Niet gebleken is dat de tekortkoming tot nadeel voor de boedel heeft geleid. Het in de Richtlijnen gestelde vereiste van driemaandelijkse verslaglegging (tenzij anders bepaald) wordt kennelijk ook in de praktijk van andere faillissementen niet strikt nageleefd. Gunstig te waarderen is de door curatoren opgezette website.
3.20. Volgens curator [curator 1] (‘Hoger beroep curator [curator 1]’, p. 2, onder 8) is het afwikkelingsproject van het faillissement van MIDCC thans voor rond 95% afgerond. De curatoren zijn de laatste negen jaren goed ingewerkt geraakt in deze zeer grote gecompliceerde faillissementen.
3.21. De renvooiprocedures zijn niet ongunstig afgelopen (pleitnota mr. Frielink, p. 9 onder 39). Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de stelling van curator [curator 1] dat er kans bestaat dat de crediteuren van MIDCC voor 100% uitbetaald zullen worden en in het slechtste geval voor ca. 60% (rechter kolom van bijlage 8 appelmemorie Curaçao en bijlage 7 appelmemorie Aruba ‘Hoger beroep curator [curator 1]’). De crediteuren van Imperial Trust zullen in het beste geval slechts 10% ontvangen, maar dat komt doordat, wegens een (ander) faillissement, het deel van de koopprijs dat niet contant was betaald waarschijnlijk verloren zal gaan. Imperial Trust was echter geen hypotheekhouder. Zie ook pleitnota mr. Frielink, p. 9, onder 41.
3.22. Al met al lijkt de afwikkeling door deze curatoren succesvol te zijn. Werkgelegenheid is daarbij gespaard gebleven – het ging om honderden werknemers – en de reputatie van Aruba is niet aanmerkelijk geschaad.
3.23. De verwachting is gerechtvaardigd dat de curatoren zich in het vervolg strikt zullen houden aan hun verslagleggingsplicht jegens de rechters-commissarissen.
3.25. In de omstandigheid dat de curatoren zijn tekortgeschoten in hun verslagleggingsplicht ziet het Hof reden te bepalen dat de kosten van deze procedure niet voor rekening van de boedel komen.
4. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de bestreden beschikkingen;
- verstaat dat de kosten van deze procedure niet voor rekening van de boedel komen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, H.L. Wattel en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2010 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.