ECLI:NL:ORBAACM:2022:112 - Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Hoger beroep tegen ontslag wegens plichtsverzuim in Alegr...

Uitspraak

Regeling Ambtenarenrechtspraak 1951 (RAr)

Uitspraakdatum: 21 december 2022

Zaaknummer: SXM2022H00023

RAAD VAN BEROEP

IN AMBTENARENZAKEN

VAN SINT MAARTEN

uitspraak

op het hoger beroep van:

[Appellant],

wonend in Sint Maarten,

appellant,

gemachtigden: mr. J.J. Rogers en mr. N.R. Joubert, advocaten

tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Sint Maarten (Gerecht) van 17 januari 2022, SXM202100917 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:

appellant,

de Gouverneur van Sint Maarten

geïntimeerde (hierna: de gouverneur),

gemachtigde: mr. Z.J.A. Bary, advocaat

Procesverloop

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

De gouverneur heeft een contramemorie ingediend.

De Raad heeft de zaak ter zitting op 23 november 2022 behandeld. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. De gouverneur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1.

Appellant is met ingang van 10 oktober 2010 benoemd in de functie van Secretaris-Generaal (SG) van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur (VROMI). Vanaf 14 oktober 2019 is appellant tevens aangesteld in de functie van waarnemend hoofd Dienst Domeinbeheer (hoofd Domeinbeheer).

1.2.

Alegria Real Estate N.V. (Alegria) heeft op 19 februari 2016, zoals aangepast op 23 februari 2018, de toenmalige minister van VROMI verzocht om uitgifte in erfpacht van een perceel grond, groot 13.525 m
², op de bodem van de zee (waterperceel) om dit te exploiteren.

1.3.

Op 16 maart 2020 heeft Alegria een kort geding aangespannen tegen het Land Sint Maarten (Land) om, kort gezegd, de gevraagde uitgifte in erfpacht van het waterperceel in rechte af te dwingen. Alegria heeft het kort geding op 8 mei 2020 ingetrokken nadat partijen, met tussenkomst van appellant, op 5 mei 2020 een vaststellingsovereenkomst zouden hebben gesloten. Deze overeenkomst omvatte tevens een ongedateerd en ongetekend concept Landsbesluit van de minister tot, samengevat, uitgifte van het waterperceel aan Alegria.

1.4.

Op 17 juli 2020 heeft de sinds 28 maart 2020 aangetreden minister van VROMI (minister) appellant om opheldering gevraagd over de gang van zaken ten aanzien van de besluitvorming over de uitgifte van het waterperceel aan Alegria en de betrokkenheid van appellant bij de vaststellingsovereenkomst in mei 2020 (de Alegria zaak). Appellant heeft daarop schriftelijk gereageerd en erop gewezen dat hij met mondeling verkregen toestemming van de minister heeft gehandeld.

1.5.

Bij brief van 5 augustus 2020 heeft de minister appellant een waarschuwing gegeven in verband met zijn (onbevoegd) handelen in de Alegria-zaak.

1.6.

In verband met een wederom door Alegria tegen het Land aangespannen kort geding heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten bij vonnis van
4 september 2020 de vordering van Alegria tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 5 mei 20202 toegewezen en bepaald dat het Land een besluit tot uitgifte in erfpacht van het waterperceel moet nemen, conform het bij de vaststellingsovereenkomst gevoegde concept Landsbesluit, op straffe van een dwangsom.

1.7.

Naar aanleiding van dit vonnis heeft de minister appellant op dezelfde dag een spreekverbod opgelegd ten aanzien van de Alegria-zaak. De minister heeft appellant vervolgens op 21 september 2020 bericht dat een onderzoek wordt ingesteld naar de feiten die hebben geleid tot het vonnis van 4 september 2020 en de rol die appellant daarbij heeft gespeeld (onderzoek). De minister heeft appellant bericht voornemens te zijn hem te schorsen voor de duur van het onderzoek in het belang van de dienst en hem vooruitlopend daarop de opdracht gegeven om niet op het werk te verschijnen.

1.8.

Bij besluit van 6 oktober 2020 heeft de minister het verzoek van Alegria om uitgifte van het waterperceel in erfpacht afgewezen. Alegria is daartegen een gerechtelijke procedure gestart. Bij landsbesluit van 15 oktober 2020 heeft de gouverneur appellant met onmiddellijke ingang geschorst in het belang van de dienst, in afwachting van de resultaten van het onderzoek. Het door appellant tegen de schorsing gemaakte bezwaar heeft het Gerecht op 4 november 2021 wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard omdat de gouverneur appellant inmiddels had ontslagen (zie 1.11).

1.9.

Op 19 maart 2021 heeft de met het onderzoek belaste commissie (commissie), bestaande uit het hoofd van de afdeling Personeel en Organisatie (P&O), twee personeelsadviseurs van P&O en een medewerker van Stichting Overheidsaccountantsbureau (SOAB), een rapport uitgebracht met de bevindingen van het onderzoek naar de Alegria-zaak (onderzoeksrapport). De commissie is onder andere tot de conclusie gekomen dat niet is komen vast te staan wat er tijdens het op 4 mei 2020 tussen de minister en appellant gevoerde telefoongesprek is besproken. De minister en appellant hebben zowel via WhatsApp, e-mail als telefonisch met elkaar gecommuniceerd. Gelet daarop komt de commissie tot de conclusie dat het ontbreken van een schriftelijk antwoord van de minister op de door appellant per e-mailbericht van 1 mei 2020 verzochte toestemming voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met Alegria, op zichzelf onvoldoende bewijs is dat de minister die toestemming niet heeft gegeven.

1.10.

Bij brief van 3 mei 2021 heeft de minister appellant een afschrift gezonden van zijn voorstel aan de gouverneur appellant een disciplinaire straf op te leggen omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Bij brief van 11 mei 2021 heeft appellant zich hiertegen verweerd.

1.11.

Bij landsbesluit van 28 juni 2021 (ontslagbesluit) heeft de gouverneur appellant ontslagen, primair met toepassing van artikel 86, eerste lid, in samenhang met de artikelen 87 en 89 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) bij wijze van disciplinaire straf, subsidiair wegens een vertrouwensbreuk. Aan het ontslagbesluit heeft de gouverneur ten grondslag gelegd dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Dit plichtsverzuim omvat volgens de gouverneur de volgende gedragingen. Appellant heeft zonder toestemming van de minister op 5 mei 2020 het Land (proberen) te binden aan een vaststellingsovereenkomst tussen Alegria en het Land , waaraan grote gevolgen voor het Land zijn verbonden en onherstelbare schade is toegebracht aan het vereiste vertrouwen en integriteit in de functie van de SG. Tevens heeft appellant als hoofd Domeinbeheer misbruik gemaakt van zijn gezag, bevoegdheden, hoedanigheden, door een negatief concept beleidsadvies van de beleidsadviseur Domeinbeheer (beleidsadviseur) om te zetten in een positief advies.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van appellant tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Wettelijk kader

4.1.1.

Uit artikel 86, eerste lid, van de Lma volgt dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, door het bevoegde gezag disciplinair kan worden gestraft.

Op grond van artikel 86, tweede lid, van de Lma omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

4.1.2.

In artikel 87, eerste lid, van de Lma worden de toe te passen disciplinaire straffen vermeld, in zwaarte variërend van een schriftelijke berisping tot ontslag.

4.1.3.

Op grond van artikel 89, eerste lid, van de Lma wordt de straf niet opgelegd dan nadat de ambtenaar in de gelegenheid is gesteld zich tegenover het bevoegd gezag, mondeling of schriftelijk, binnen zeven dagen te verantwoorden. Bij zijn verantwoording mag de ambtenaar van de hulp van anderen gebruik maken.

Is er sprake van plichtsverzuim?

4.2.1.

Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens, de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan en dat deze gedragingen als plichtsverzuim zijn aan te merken. De hier in geding zijnde, aan appellant verweten gedragingen, zijn allereerst het zonder toestemming van de minister op 4 mei 2020 doorgeven aan de gemachtigde van het Land in het kort geding van Alegria dat de minister akkoord is met de door Alegria gestelde voorwaarden om tot een vaststellingsovereenkomst tussen partijen te komen. De tweede aan appellant verweten gedraging betreft het misbruik maken van zijn functie als hoofd Domeinbeheer door een negatief advies van zijn beleidsadviseur over de uitgifte in erfpacht van het waterperceel te veranderen in een positief advies.

Toestemming minister?

4.2.2.

Appellant bestrijdt dat toestemming van de minister als bedoeld in 4.2.1 ontbrak. Daartoe heeft appellant gewezen op de bevindingen van het onderzoeksrapport. Het bijna veertien minuten durende telefoongesprek op 4 mei 2020 van de minister met appellant vond plaats na zijn e-mailbericht aan de minister van 1 mei 2020 over de Alegria-zaak en hun WhatsApp-correspondentie daarover op 1, 2 en 4 mei 2020. Het feit dat appellant kort na het telefoongesprek met de minister de gemachtigde van het Land heeft gebeld om de instemming van de minister met de vaststellingsovereenkomst door te geven, geeft er blijk van dat de toestemming van de minister er wel degelijk was, aldus appellant.

4.2.3.

De correspondentie waarop appellant doelt is de volgende:

Vrijdag 1 mei 2020:

Appellant heeft de minister het volgende e-mailbericht gestuurd:

“Dear Minister,

See preceding email correspondence and attachment for your urgent attention and approval.

Kind regards,

[appellant]

De “
preceding email”is daarbij gevoegd en betreft, samengevat, correspondentie van appellant met de gemachtigde van het Land over de wederzijdse voorstellen om tot een minnelijke schikking in het door Alegria aangespannen kort geding te komen.

Vervolgens appt appellant de minister:

“Good day Minister. Just sent an email for your urgent attention. I am in agreement, but just want to make sure you agree as well. It pertains to a court case with Alegria for long lease land. A settlement proposal is made.(…)
If you need any clarification, just let me know.”

Reactie van de minister
:

“Okay, will check it”

Zaterdag 2 mei 2020:

De minister appt:
“
Good afternoon.(…)
I had a question about alegria but I’m here with family now.(…)
Will give you a call around 6.”

Maandag 4 mei 2020:

Appellant appt:
“
Minister, hopefully we can speak by phone about Algeria (lees: Alegria) before midday today. Please call me when you have the chance.”

Reactie van de minister
:

“
I’m busy over it again. I am still busy discussing it internally and then plan on getting back to you today. (…) Is there any specific reason it has to be dealt with before midday?

Antwoord appellant:

“
Because the court case is on pause while we finalize negotiations. The lawyers have set this deadline or want to resume the case.”

Vast staat dat appellant de gemachtigde van het Land in het kort geding van Alegria op 4 mei 2020 (en 5 mei 2020) heeft laten weten akkoord te gaan met de door Alegria gestelde voorwaarden om tot een vaststellingsovereenkomst tussen partijen te komen. Op 5 mei 2020 heeft de gemachtigde van het Land Alegria laten weten dat het Land het voorstel van Alegria accepteert.

4.2.4.

Op grond van de hiervoor geciteerde WhatsApp- en e-mailberichten, de follow-up die appellant daaraan heeft gegeven richting de gemachtigde van het Land en de verklaring van appellant ter zitting, is de Raad ervan overtuigd dat het tussen de minister en appellant gevoerde gesprek op maandag 4 mei 2020 (mede) zag op de Alegria-zaak en dat niet valt uit te sluiten dat de minister appellant daarbij toestemming heeft gegeven om de vaststellingsovereenkomst tussen partijen aan te gaan. Echter, van een expliciete toestemming daartoe is niet gebleken. Zoals appellant ter zitting ook heeft erkend, had het, achteraf bezien, beter geweest dat hij de gestelde toestemming op schrift had bevestigd. Juist in de Alegria-zaak had appellant bewust moeten zijn van het belang dat de toestemming van de minister om de vaststellingsovereenkomst aan te gaan onomstotelijk vaststond. Immers, het ging niet slechts om de beslechting van een willekeurige juridische procedure, maar het betrof een zaak van groot belang die al geruime tijd in de publieke belangstelling stond en die bij de bevolking, de politiek en de belangengroeperingen zeer gevoelig lag. Door zich niet te vergewissen van een expliciete, schriftelijk vastgelegde toestemming van de minister, heeft appellant als hoogste ambtenaar van VROMI iets nagelaten wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen. Er is dan ook sprake van plichtsverzuim als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van de Lma.

Misbruik van positie?

4.3.1.

Appellant heeft over de tweede aan hem verweten gedraging aangevoerd dat hij in de functie van hoofd Domeinbeheer als eindverantwoordelijke de enige is die adviezen namens de dienst ondertekent. Met zijn handtekening geeft hij aan dat hij volledig achter de inhoud van het advies staat en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt. Appellant was dus als hoofd Domeinbeheer bevoegd het negatieve advies van de beleidsadviseur te wijzigen in een positief advies over de uitgifte in erfpacht van het waterperceel. Van misbruik van positie is daarom volgens appellant geen sprake.

4.3.2.

Gelet op artikel 10, eerste lid, in samenhang met artikel 13, eerste lid, van het Organisatiebesluit VROMI is het hoofd Domeinbeheer eindverantwoordelijk voor het afhandelen van alle aspecten van het grondbeleid. Niet betwist is dat de aanpassing door appellant van het desbetreffende advies alleen zag op het advies als zodanig, maar niet op de overwegingen die aan het advies ten grondslag lagen. De beleidsadviseur kwam, kort gezegd, tot de conclusie dat Alegria eerst aan een aantal milieu-en natuurbeschermende voorwaarden zou moet voldoen, alvorens kon worden ingestemd met de uitgifte in erfpacht van het waterperceel (“nee, tenzij”), terwijl appellant als hoofd Domeinbeheer tot de conclusie kwam dat uitgifte in erfpacht mogelijk was, mits Alegria aan deze voorwaarden zou voldoen (“ja, mits”). Ter zitting heeft appellant verder nog uiteengezet dat, indien hij niet tevens hoofd Domeinbeheer was geweest, hij als SG een memo bij het negatieve advies van de Dienst Domeinbeheer aan de minister zou hebben gevoegd met dezelfde strekking. Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt geoordeeld dat van misbruik van positie en daarmee van plichtsverzuim geen sprake is. De beroepsgrond slaagt.

Toerekenbaar plichtsverzuim?

4.4.

Appellant heeft aangevoerd dat, voor zover sprake zou zijn van plichtsverzuim, hem dit niet kan worden toegerekend. Hij wijst daarbij op zijn bevoegdheden en de verkregen toestemming van de minister. Bij de vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend, bijvoorbeeld omdat sprake is van psychische klachten (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 8 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD225320, en van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895). Wat appellant heeft aangevoerd zijn geen redenen om aan te nemen dat het plichtsverzuim niet aan hem kan worden toegerekend. De beroepsgrond slaagt niet.

4.5.

Uit 4.2.4 en 4.4 volgt dat de gouverneur aannemelijk heeft gemaakt dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim hetgeen aan appellant kan worden toegerekend. De gouverneur was dan ook bevoegd appellant met toepassing van artikel 86, eerste lid, van de Lma een disciplinaire straf op te leggen.

Onvoorwaardelijk ontslag evenredig aan het plichtsverzuim?

4.6.1.

Appellant heeft aangevoerd dat het onvoorwaardelijke ontslag niet evenredig is aan het plichtsverzuim. Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden. De gouverneur had in ieder geval de functie, de duur van het dienstverband en de aard en de ernst van de gedragingen in acht moeten nemen, wat niet is gebeurd. Deze beroepsgrond slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.6.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de werkrelatie tussen een minister en zijn hoogste ambtenaar, de SG, gebaseerd is op wederzijds vertrouwen. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat niet alle communicatie tussen de minister en de SG op schrift wordt gesteld. Dit doet juist afbreuk aan het noodzakelijke wederzijdse vertrouwen. In het onderzoeksrapport wordt ook gewezen op deze wijze van communicatie, waaraan overigens het advies wordt verbonden beslissingen van de minister op schrift te zetten.

4.6.3.

Vanaf de aanvraag van Alegria in 2016 om uitgifte in erfpacht van het waterperceel, tot aan de vaststellingsovereenkomst begin mei 2020, waren drie ministers van VROMI bij de aanvraag van Alegria betrokken. Uit het dossier is op te maken dat de twee ambtsvoorgangers van de minister geen overwegende bezwaren hadden tegen de uitgifte in erfpacht van het waterperceel aan Alegria, mits voldaan zou worden aan de daarbij te stellen milieu-en natuurbeschermende voorwaarden. Gelet op een op 28 februari 2020 door de toenmalige minister goedgekeurd concept landsbesluit, was het in deze lijn ingezette besluitvormingsproces bijna voltooid toen de minister op 28 maart 2020 aantrad. Op 1 mei 2020 heeft appellant de minister per e-mail het concept landsbesluit tot uitgifte in erfpacht van het waterperceel aan Alegria toegestuurd. Pas toen de minister op 24 juni 2020 het definitieve concept landsbesluit, ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, onder ogen kreeg voor ondertekening, heeft de minister appellant op 17 juli 2020 schriftelijk kritische vragen gesteld over de gang van zaken in de Alegria-zaak.

4.6.4.

Het door Alegria tegen het Land ingediende kort geding verzoekschrift strekte tot uitgifte in erfpacht van het waterperceel. Appellant stond tijdens het kort geding in direct contact met de gemachtigde van het Land, aan wie hij op 4 mei 2020 heeft laten weten dat akkoord kon worden gegaan met de opgestelde vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het kort geding. Van de vaststellingsovereenkomst maakte het concept landsbesluit tot uitgifte in erfpacht van het waterperceel onderdeel uit. Gelet daarop zou akkoord gaan met de vaststellingsovereenkomst zonder toestemming van de minister, niet onopgemerkt blijven. Immers, de minister zou het definitieve concept landsbesluit nog voorgelegd krijgen ter ondertekening.

4.6.5.

In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat niet is gebleken van enig persoonlijk belang of gewin van appellant bij de Alegria-zaak. Mede gelet op zijn onberispelijke staat van dienst, is daarom niet goed voor te stellen dat appellant met zijn handelen zowel zijn functie als zijn relatie met de minister en het algemeen belang op het spel heeft willen zetten.

4.6.6.

Appellant heeft, zoals namens de gouverneur ter zitting ook is erkend, tot zijn ontslag bijna elf jaar naar volle tevredenheid als SG gefunctioneerd. Over de gang van zaken rond de vaststellingsovereenkomst met Alegria heeft appellant consistent verklaard, zowel bij de beantwoording van de hem in juli 2020 door de minister gestelde vragen als tegenover de onderzoekscommissie en ter zitting van de Raad.

4.6.7.

Gelet op wat is overwogen in 4.6.2 tot en met 4.6.6 is de Raad van oordeel dat de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag niet evenredig is aan de aard en ernst van het plichtsverzuim van appellant. Het ontslagbesluit kan daarom niet in stand blijven. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer. Aan de beoordeling van de vertrouwensbreuk als subsidiaire grondslag voor het ontslag wordt niet toegekomen, omdat vertrouwensbreuk als (zelfstandige) ontslaggrond geen wettelijke basis heeft in de Lma.

Conclusie

4.7.

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De Raad zal het bezwaar tegen het ontslagbesluit gegrond verklaren en dit besluit vernietigen.

5. Aanleiding bestaat de gouverneur te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op NAf 1.400,- in beroep en NAf 1.400,- in hoger beroep, in totaal dus NAf 2.800,-, toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Beslissing

De Raad van Beroep in ambtenarenzaken:

-
vernietigtde aangevallen uitspraak;

-
verklaarthet bezwaar tegen het landsbesluit van 28 juni 2021
gegrond;

-
vernietigthet landsbesluit van 28 juni 2021;

-
veroordeeltde gouverneur tot vergoeding van de proceskosten van appellant tot een bedrag van NAf 2.800,-.

Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede en mr. M.A. Evertsz, leden, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2022.

De griffier is wegens vakantie niet in staat te ondertekenen.