Conclusie
Conclusie van den Advocaat-Generaal Besier.
Ter verkrijging van een betere bevaarbaarheid van de Noord is de Staat in het jaar 1923 aangevangen aan weerszijden van de daarin uitmondende Strooppot, aan den zuidelijken oever waarvan de eischer een scheepssloopersbedrijf had gevestigd, terreinen te doen ophoogen en de zuidelijke uitmonding van dat water in de Noord te doen dempen. Volgens eischer heeft de Staat die werken op zoodanige wijze doen uitvoeren, dat het zand der in de Strooppot en op de daarlangs gelegen terreinen gestorte bagger werd medegevoerd met het daarin begrepen water, dat naar de Strooppot werd afgevoerd, waardoor de Strooppot, althans langs eischers terrein langzamerhand geheel is verzand en voor hem als vaarwater onbruikbaar is geworden, waardoor zijn bedrijf is stilgelegd. In de demping zelve der zuidelijke monding van de Strooppot, die een openbaar vaarwater, althans een buurweg, zou zijn, en in de wijze waarop de Staat bedoelde werken heeft uitgevoerd, heeft de eischer onrechtmatige daden gezien en daarom van dezen gevorderd: 1°. schadevergoeding op te maken bij staat, 2°. herstel van de Strooppot, althans van het verzande deel daarvan in bevaarbaren toestand, met machtiging op hem om, indien de Staat in gebreke mocht blijven, dit zelf op diens kosten te doen verrichten.
Tegen dezen eisch heeft de Staat onder meer aangevoerd, dat hij onverplicht bij het doen uitvoeren der werken op terreinen bij hem in eigendom en beheer eischers belangen zooveel mogelijk heeft ontzien.
In eersten aanleg heeft de Rechtbank beslist, dat aangelanden van een openbaar vaarwater geenerlei recht hebben om te eischen, dat zoodanig water in zijn toestand worde gelaten of onderhouden, en dat niet vaststaat, dat de Strooppot een buurweg zou zijn, zoodat als grondslag der vordering alleen overblijft eischers stelling, dat de Staat de werken zoodanig had kunnen en moeten verrichten en het door hem gewenschte doel op zoodanige wijze had kunnen bereiken, dat de Strooppot niet verzandde en onbevaarbaar werd. Indien de Staat dit zonder noemenswaard nadeel voor zich zelven of voor anderen had kunnen doen, zou de Staat door te handelen als hij deed naar het oordeel der Rechtbank een handeling hebben verricht, indruischende tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hieromtrent beval de Rechtbank een onderzoek en schriftelijk bericht van deskundigen.
Op het door den Staat ingesteld hooger beroep heeft echter het Hof bij het thans bestreden arrest den eischer in zijne vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het overwoog hierbij, de overige grieven van den Staat buiten beschouwing latende, dat de regel, dat een handeling in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, een onrechtmatige daad is, hier ook geldt voor den Staat, omdat diens handelingen niet zijn geweest van zuiver publiekrechtelijken aard, doch tegelijkertijd een privaatrechtelijk karakter hebben gedragen, zoodat de vraag moet worden beantwoord, of de Staat in het onderhavige geval heeft gehandeld in strijd met die zorgvuldigheid. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord op de drie gronden welke onder a, b en c zijn opgenomen in het door den eischer tegen het arrest aangevoerd middel, hetwelk aldus luidt:
Schending, althans verkeerde toepassing van de artikelen 625, 1401 en 1402 van het Burgerlijk Wetboek en van artikel 48 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed, ontkennend moet worden beantwoord omdat:
a.) verweerder is eigenaar van den Strooppot en eischer daarop geenerlei recht kan doen gelden, terwijl eischer ook niet klaagt over schending van zijn eigendomsrecht;
b.) verweerder, door van dien Strooppot gebruik te maken op de wijze, zooals hij deed, op volkomen rechtmatige wijze zijn eigendomsrecht uitoefende en daaraan niet kan afdoen, dat eischer door deze uitoefening van het eigendomsrecht van verweerder niet langer het genot van den Strooppot had;
c.) toch ieder eigenaar van een stuk grond daaraan de bestemming kan geven en daarvan gebruik kan maken, zooals hem goeddunkt mits hij niet handelt in strijd met eenig wettelijk voorschrift of inbreuk maakt op eenig recht en de eigenaren van de aangrenzende erven zeker geen aanspraak op schadevergoeding hebben op grond, dat zij gedurende zekeren tijd van dat stuk grond het genot hebben gehad, doch dat hebben verloren tengevolge van een ander gebruik, dat de eigenaar van dien grond maakt, ook al zou deze eigenaar zijn recht op een andere, voor zijn buren aangenamere wijze hebben kunnen uitoefenen;
en het vonnis van de Rechtbank op die gronden heeft vernietigd en eischer in zijne vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard, zulks ten onrechte, omdat:
wat a.) betreft, ook indien verweerder eigenaar van den Strooppot is en eischer daarop geenerlei recht kan doen gelden en ook zonder dat eischer over schending van zijn eigendomsrecht klaagt, eischer op grond, dat verweerder in het onderhavige geval heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed, de door het Hof niet-ontvankelijk verklaarde vordering tegen verweerder heeft;
wat b.) betreft, juist de beantwoording van de vraag of verweerder, door van den Strooppot gebruik te maken op de wijze zooals hij deed, op volkomen rechtmatige wijze zijn eigendomsrecht uitoefende, afhankelijk is van de beantwoording der vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed en het door het Hof vernietigde vonnis der Rechtbank juist beoogde, daarnaar een onderzoek te doen instellen, aan welk een en ander wel afdoet, dat eischer door deze uitoefening van het eigendomsrecht van verweerder niet langer het genot van den Strooppot had;
wat c.) betreft, niet ieder eigenaar van een stuk grond daaraan de bestemming kan geven en daarvan gebruik kan maken zooals hem goeddunkt, mits hij niet handelt in strijd met eenig wettelijk voorschrift of inbreuk maakt op eenig recht, aangezien toch een eigenaar van een stuk grond daaraan een zoodanige bestemming kan geven en daarvan een zoodanig gebruik kan maken, dat hij — hoewel hij niet handelt in strijd met eenig wettelijk voorschrift en geen inbreuk maakt op eenig recht — daarmede handelt in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed en, zooals gezegd, het door het Hof vernietigde vonnis der Rechtbank juist beoogde te doen onderzoeken of verweerder zich in het onderhavige geval daaraan schuldig gemaakt had, terwijl de eigenaren van aangrenzende erven wel aanspraak op schadevergoeding hebben, op grond, dat zij gedurende zekeren tijd van dat stuk grond het genot hebben gehad, doch dit hebben verloren tengevolge van een ander gebruik, dat de eigenaar van dien grond maakt indien de eigenaar zijn recht op een andere voor zijne buren aangenamere wijze zou hebben kunnen uitoefenen en hij bij of met de toegepaste wijze van uitoefening van zijn eigendomsrecht heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders goed.’’
Ter bestrijding van dit middel is door den Staat betoogd, dat het den aard miskent van ‘s Hofs beslissing, waarbij de dagvaarding in dien zin zou zijn uitgelegd, dat daarbij als grondslag van den eisch slechts zou zijn gesteld een uitoefening door den Staat van zijn eigendomsrecht op een nieuwe wijze, die voor zijn buren minder aangenaam was dan de vroegere. Dit wordt afgeleid uit de overweging volgende op die, welke bovenbedoelde gronden a, b en c vervatten, en aldus luidende: ‘’dat uit het boven overwogene volgt, dat de desbetreffende grief van appellant is ongegrond en de gestelde feiten niet tot toewijzing der vordering kunnen leiden, zoodat het vonnis, waarvan beroep behoort te worden vernietigd en geïntimeerde niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijne vordering’’. Met dit betoog kan ik mij niet vereenigen. Uit de enkele afleiding uit het ‘’boven overwogene’’ der stelling, dat de gestelde feiten niet tot toewijzing der vordering kunnen leiden, volgt geenszins, dat dit ‘’bovenoverwogene een uitlegging der gestelde feiten bevat en nog wel eene, die onvereenigbaar zou zijn met wat blijkens het vonnis der Rechtbank, naar hetwelk het Hof in de eerste overweging van het arrest verwijst, inderdaad is gesteld. Immers bij de dagvaarding was, afgezien van de demping, niet als grondslag van den eisch gesteld het nieuwe gebruik, dat de Staat van zijn terrein had gemaakt, d.i. het daarop uitgevoerde werk, doch de wijze, waarop het werk was uitgevoerd. Bovendien blijft bij de opvatting van den Staat onverklaard, waarom het Hof het noodig heeft geacht de vraag te stellen en met een vrij uitvoerig betoog ontkennend te beantwoorden, of de Staat in strijd met de vereischte zorgvuldigheid heeft gehandeld.
Met den eischer ben ik dan ook van oordeel, dat in de ontkennende beantwoording dezer vraag de eigenlijke beslissing van het Hof moet worden gezocht. De gedachtengang van het Hof is dan deze geweest: De Staat heeft niet gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt, immers thans is gebleken, wat bij dagvaarding niet was gesteld, dat hij eigenaar was van het geheele terrein, waarop de werken zijn uitgevoerd, met name ook van de Strooppot, en de eigenaar mag van zijn terrein gebruik maken op de wijze, welke hem goeddunkt, mits hij niet handelt in strijd met eenig wettelijk voorschrift of inbreuk maakt op eens anders recht. Of hij dit doet op zoodanige wijze, dat hij daardoor aan de belangen zijner buren afbreuk doet, is onverschillig, met andere woorden de geboden zorgvuldigheid heeft alleen betrekking op het niet handelen in strijd met een wettelijk voorschrift en op het niet maken van inbreuk op eens anders recht. Nu het eigendomsrecht van den Staat is gebleken, kan derhalve het gestelde niet (of niet meer) tot toewijzing der vordering leiden en moet de geïntimeerde niet-ontvankelijk worden verklaard. Ik geef toe, dat bij dezen gedachtengang eerder een ontzegging van den eisch had mogen worden verwacht, doch merk op, dat nergens is voorgeschreven, wanneer een ontzegging en wanneer een niet-ontvankelijkverklaring moet worden uitgesproken.
Indien het juist is, dat dit eigenlijk de beslissing van het Hof is geweest, komt de eischer daartegen bij het middel te recht op. Immers de buitensporige bevoegdheden daarbij aan den eigenaar toegekend zijn in lijnrechten strijd met de nieuwere opvatting der onrechtmatige daad in de artikelen 1401 en 1402 van het Burgerlijk Wetboek, zooals die opvatting is neergelegd in ‘s Hoogen Raads arrest van 31 Januari 1919 (W. 10365, N.J. 1919 blz. 161). Daarin toch worden als onrechtmatig naast elkander gesteld handelingen, die inbreuk maken op eens anders recht, die in strijd zijn met des daders rechtsplicht en die indruischen tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door den Staat is nog tegengeworpen, dat bij de ook door mij voorgestane lezing van het arrest het middel toch zou afstuiten op de feitelijke beslissing, dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de geboden zorgvuldigheid, doch ook dit schijnt mij onjuist. Immers de opvatting, die het handelen in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt, brengt onder de onrechtmatige daad, geeft hierdoor een vertolking van het woord ‘’onrechtmatig" in artikel 1401 Burgerlijk Pro Wetboek en wie een beslissing geeft omtrent de vraag, of een handeling met de geboden zorgvuldigheid al dan niet in strijd is, beslist dus een rechtsvraag.
Het arrest zal dus moeten worden vernietigd en de zaak zal moeten worden teruggewezen naar het Hof om de nog buiten beschouwing gelaten grieven van den Staat af te doen.
Ik concludeer, dat het bestreden arrest zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden verwezen naar het Gerechtshof om met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest verder te worden behandeld en beslist, een en ander met veroordeeling van den Staat in de kosten in cassatie gevallen.