Conclusie
Volgens het Hof kunnen twee gelijkgerechtigde aandeelhouders — gelijkgerechtigd, omdat zij evenveel aandeelen bezitten, en andere aandeelhouders niet bestaan, daar het bezit dier twee het geheele kapitaal der naamlooze vennootschap vertegenwoordigt, — zich te voren verbinden bij staking hunner stemmen op de algemeene vergadering, het bindend advies over een tusschen hen beiden gerezen verschilpunt te volgen, en dienovereenkomstig hun stem uit te brengen.
Het komt mij voor, dat zulks in de geschetste omstandigheden een uitermate praktische regeling is, welke de wet niet verbiedt. De in het middel aangehaalde artikelen 43 en 44 Wetboek van Koophandel houden geen enkel verbod daaromtrent in. Artikel 44a geeft, hetgeen ook uit de geschiedenis blijkt (Belinfante, blz. 80 — Memorie van Toelichting ad artikel 46 Ontwerp Pro), een regeling om te zorgen, dat de aandeelhouder zich op de algemeene vergadering behoorlijk kan doen gelden, doch stelt voor hem niet voorschriften omtrent de wijze waarop hij het stemrecht moet uitoefenen. Artikel 44b voorkomt, dat anderen dan aandeelhouders stemmen. Door die bepaling zijn obligatiehouders, commissarissen, directeuren en ook zij die een bindend advies uitgebracht hebben over hangende vraagstukken, uitgesloten stem uit te brengen, wanneer zij niet tevens aandeelhouders zijn. Ook artikel 44d brengt m. i. geen oplossing voor de vraag welke het cassatiemiddel stelt, daar het alleen regelt hoe een besluit van de algemeene vergadering tot stand komt.
Zeker kunnen naar mijn gevoelen overeenkomsten omtrent de uitoefening van het stemrecht een ongeoorloofde oorzaak hebben, zooals b.v. Duynstee uiteenzet (N.V. 20e jg. blz. 114 en 169), maar deze schrijver gaat m.i. te ver, wanneer hij meent, dat de aandeelhouders verplicht zijn te stemmen overeenkomstig hun redelijk inzicht in het belang der Naamlooze Vennootschap. Dit is ongetwijfeld een goed uitgangspunt, doch de ervaring leert wel dat bij stemming, b.v. over winstverdeeling, de aandeelhouders vooral bij groote maatschappijen wel zeer sterk genegen zijn hun eigen belang op den voorgrond te plaatsen, en daardoor gedreven, dit dan vereenzelvigen met het belang der vennootschap. Geheel anders wordt deze zaak, wanneer er sprake zou zijn in een gegeven geval van het koopen van stemmen of van misbruik van het stemrecht. Dan zal een ongeoorloofde oorzaak aanwezig zijn, terwijl in deze zaak slechts sprake is van een bindend advies om uit moeilijkheden te komen, welke de beide oprichters der zaak die volkomen gelijkgerechtigd waren, mogelijk achtten. Hiermede gaven zij m.i. blijk van een hel der zakelijk inzicht.
Ik wijs in dit verband op de §§ 299 (Stimmenkauf) en 300 (Stimmrechtsmiszbrauch) van het Aktiengesetz van 30 Januari 1937 (R.G.Bl. I S. 106) te vergelijken met de artikelen 317 en 318 van het H.G.B.
Onder Stimmenkauf wordt hier verstaan het bedingen van bijzondere voordeelen voor het stemmen op een bepaalde wijze. Dit is verboden, en dergelijke overeenkomsten zijn nietig, doch de Duitsche rechtspraak leert, dat andere overeenkomsten geldig zijn en ook niet strijden met art. 252 l.l. H.G.B. In dezen zin: IIe Zivilsenat 19 Juni 1923 (E.R. 107.67), 10 Januari 1928 (E.R. 119.386), 11 Juni 1931 (E.R. 133.91) en ook 17 Juni 1939 (E.R. 161.296).
Deze uitspraken behandelen zeer uiteenloopende overeenkomsten omtrent het uitoefenen van stemrecht, waartegen de rechter geen bezwaar vond.
Wat zegt van der Heijden in zijn Handboek (3e druk, no. 214), dat het stemrecht niet zelfstandig voorwerp van overeenkomst kan uitmaken en antwoordt van Oven op een rechtsvraag in W.P.N.R. 3694, dat het ook hem voorkomt, dat de overeenkomst om gelijkluidende stemmen uit te brengen geoorloofde oorzaak mist, doch ik meen dit meer te moeten beschouwen als algemeene opmerkingen. Zij bevatten niet de gronden waarop zij berusten, en laten daarom ook volkomen in het onzekere of die schrijvers hun axioma's toepasselijk zouden achten, in een geval als het thans besprokene. Het Hof te Arnhem besliste op 8 Maart 1929 (W. 11697, N.J. 1927, 1250), dat ‘’een dergelijke overeenkomst in flagranten strijd is met het allereerste beginsel van ons recht op de naamlooze vennootschappen’’, doch om uit dit arrest een gevolgtrekking te maken, moet nader worden bezien welke de ‘’dergelijke’’ overeenkomst was. Daar was een overeenkomst gesloten tusschen alle aandeelhouders eenerzijds en commissarissen anderzijds, waarbij de aandeelhouders hun recht op beslissing omtrent handhaving van commissarissen, ontslag van den directeur en het vaststellen van jaarstukken prijsgaven. Daartegenover bedongen de commissarissen zich ten laste van aandeelhouders boeten, indien deze wel van hun rechten gebruik zouden maken. Het Hof achtte hier nietigheid aanwezig wegens strijd met de statuten en met de wet. Ik acht dit arrest juist, doch het betreft een geheel ander geval dan het hier behandelde bindend advies, waaraan de aandeelhouders zich gebonden hadden.
Van veel belang bij de beoordeeling van het vraagpunt, dat thans aan het oordeel van den Hoogen Raad wordt onderworpen, is het artikel van Kamphuisen (N.V. 19e jg., no. 12 en voorts 20e jg. no. 6) besprekend: de overeenkomsten betreffende het stemrecht in een naamlooze vennootschap. Hij zegt, dat dergelijke overeenkomsten in de litteratuur en jurisprudentie plegen te worden beschouwd als nietig wegens strijd met de goede zeden, en wil pogen aan te toonen, dat de heerschende meening in dit opzicht niet juist is.
Naar mijn oordeel gaat deze schrijver te ver door aan te nemen, dat litteratuur en rechtspraak deze overeenkomsten gewoonlijk als nietig beschouwen. Ik trof tenminste niet vele gegevens aan, waaruit zou moeten worden afgeleid, dat zulks als de gangbare opvatting moet worden beschouwd. Bij hetgeen ik reeds vermeldde, voeg ik echter nog Petit's proefschrift (blz. 203).
Dit neemt echter niet weg, dat ik het in hoofdzaak met den inhoud van het artikel eens ben, en meer in het bijzonder met de uiteenzetting van Kamphuisen, dat elk geval op zichzelf moet worden beoordeeld om uit te kunnen maken of strijd met wet of goede zeden aanwezig is bij dergelijke overeenkomsten en dat de mogelijkheid daartoe nog niet tot nietigheid behoeft te leiden.
Het middel gaat er echter van uit, dat reeds het treffen van alle overeenkomsten omtrent het uitoefenen van stemrecht als ontoelaatbaar moet worden beschouwd.
Hiermede kan ik mij niet vereenigen, daar het juist de vraag is of de thans besproken afspraak omtrent het stemmen daaronder valt. Naar mijn meening is dit niet het geval, nu de wet daaromtrent geen bindende regels geeft, en de hier door partijen destijds getroffen regeling evenmin in strijd met de goede zeden geacht kan worden. Wanneer men er van uitgaat, zooals het middel doet, dat de aandeelhouder het stemrecht behoort uit te oefenen in het belang der naamlooze vennootschap en niet in zijn eigen belang, dan ligt in het feit, dat partijen zich verbonden hebben bij staking van stemmen zich te gedragen naar een bindend advies, juist een aanwijzing, dat zij er bij de oprichting der naamlooze vennootschap van zijn uitgegaan, dat wanneer hun eigen belangen met elkaar zouden botsen, de vennootschap daaronder niet lijden mocht. De regeling zie ik dus als eene, getroffen zuiver ten bate dier vennootschap, die door tweestrijd der aandeelhouders niet benadeeld mocht worden.
Volledigheidshalve vermeld ik nog de opvatting van Demogue (Obligations II no. 826 (blz. 695), die evenals eischer niet wil weten van afspraken omtrent het stemrecht. Hij zegt dat daarbij: ‘’évidemment chacun est ici à un poste social’’ en gaat dus blijkbaar er van uit, dat alleen gestemd mag worden in het belang der vennootschap. Daargelaten, dat ik het onjuist acht bij een naamlooze vennootschap in de eerste plaats te denken aan een socialen of algemeen maatschappelijke taak, welke de stemmende aandeelhouder zou hebben te vervullen, merk ik op, dat ook Demogue in zijn verder betoog uitzonderingen toelaat op zijn algemeenen regel.
Strijd met de openbare orde kan ik in de afspraak ten slotte evenmin zien, en nu hierop ook geen beroep is gedaan, meen ik daarover verder te mogen zwijgen.
Van oordeel, dat het middel niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep en veroordeeling van eischer in de kosten dezer procedure.
De Procureur-Generaal bij de Hooge Raad der Nederlanden,