Conclusie
B.
No. 59447.
Zitting 7 oktober 1958.
Mr. s’Jacob
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edele Hoog Achtbare Heren,
Aan gerequireerde was bij inleidende dagvaarding telastegelegd, dat ‘’hij te [plaats] meermalen in of omstreeks de maanden juli, augustus en september 1957 opzettelijk ontuchtig buiten echt vleselijke gemeenschap heeft gehad met [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1942, in elk geval de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren bereikt hebbende;’’.
Bij vonnis van 6 Januari 1958 heeft de Rechtbank de Officier van Justitie niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging op grond van de volgende overwegingen:
‘’Overwegende, dat het ten laste gelegde behelst het misdrijf van art. 245 1e lid van het Wetboek van Strafrecht, welk misdrijf ingevolge het 2e lid van dat artikel buiten de gevallen van artt. 248 en 249 alleen op klachte te vervolgen is;
Overwegende, dat in deze zaak slechts de moeder van de minderjarige tegen wien het misdrijf werd gepleegd klachte heeft gedaan doch zij niet als de wettige vertegenwoordiger van de minderjarige in burgerlijke zaken en als zodanig tot het doen van de klachte bevoegd kan worden aangemerkt, aangezien de vader van de minderjarige nog de ouderlijke macht over deze minderjarige uitoefent;
Overwegende, dat de vader van de minderjarige op het tijdstip van het indienen van de klachte wel gedetineerd was terzake van het misdrijf omschreven in art. 249 Wetboek Pro van Strafrecht, doch zulks naar het oordeel der Rechtbank nog niet medebrengt de onmogelijkheid tot het uitoefenen van de ouderlijke macht en de opheffing van zijn bevoegdheid tot het vertegenwoordigen van de minderjarige in burgerlijke handelingen;
Overwegende, dat nu niet blijkt van een behoorlijke klachte, de Officier van Justitie niet ontvankelijk behoort te worden verklaard;
Op het door de Officier van Justitie ingesteld hoger beroep heeft het Hof bij arrest van 28 april 1958 het vonnis in eerste aanleg bevestigd, daarbij m.b.t. de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie nog overwegende:
‘’Overwegende, dat het antwoord op de vraag, of de Officier van Justitie in deze al dan niet terecht niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging is verklaard, hiervan afhangt of de vader van de in de telastelegging genoemde minderjarige, die op het tijdstip van het indienen door de moeder van de klachte gedetineerd was, dientengevolge in de onmogelijkheid verkeerde de ouderlijke macht uit te oefenen;
Overwegende te dien aanzien:
dat weliswaar het gedetineerd zijn van een vader het voor dezen onmogelijk maakt menige handeling te verrichten, welke bij de uitoefening van de ouderlijke macht vereist kan zijn, doch dit stellig niet van al dergelijke handelingen kan worden gezegd, en dan ook van geval tot geval zal moeten worden nagegaan of onmogelijkheid van uitoefening van de ouderlijke macht door een gedetineerde vader moet worden aangenomen;
dat de detentie van de vader van [slachtoffer] geenszins belette dat hij op de hoogte gesteld werd van het vermoedelijk tegen even-genoemde minderjarige gepleegde misdrijf en deswege klachte deed op een der wijzen, in artikel 164 van Pro het Wetboek van Strafvordering vermeld;
Overwegende, dat uit het vorenoverwogene volgt, dat het Hof zich verenigt met het oordeel der Rechtbank dat, nu in deze zaak slechts de moeder van meergenoemde minderjarige klachte heeft gedaan, van een behoorlijke klachte niet blijkt en dat mitsdien de Officier van Justitie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard;’’.
Tegen deze beslissing heeft de Procureur-Generaal zich tijdig in cassatie voorzien onder aanvoering van het volgende middel:
‘’schending of verkeerde, dan wel niet-toepassing van de artikelen 348, 349, 350, 358, 415 en 423 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede van de artikelen 64 en 245 van het Wetboek van Strafrecht junctis artikelen 356 en 357 van het Burgerlijk Wetboek,
doordat het Gerechtshof ten onrechte het vonnis, waarvan beroep, en waarbij de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging, heeft bevestigd op grond van de overweging, dat nu in deze zaak slechts de moeder van de in de dagvaarding vermelde minderjarige klachte had gedaan, niet gebleken zou zijn van een behoorlijke klacht, instede van te beslissen, dat de door die moeder gedane klacht, op grond van het bepaalde in artikel 64 van Pro het Wetboek van Strafrecht jis. artikel 357 lid 1 en Pro 356 lid 4 B.W. voldeed aan de wettelijke eisen, en deswege het vonnis, waarvan beroep, te vernietigen (met terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank)’’.
Wat bij lezing van de beide hier ter beoordeling staande uitspraken het sterkst opvalt is het hoogst onbevredigende van het bereikte resultaat, en dit niet alleen omdat hier een ernstig misdrijf ongestraft bleef en een nog jeugdige dader, wiens heropvoeding nodig ter hand moest worden genomen, stuurloos weer in de maatschappij moest worden teruggezonden, maar ook omdat het zozeer in strijd lijkt met het gezond verstand om aan te nemen, dat, wanneer de vader van een gezin zich in voorlopige hechtenis bevindt — nog daargelaten, dat die vader in dit geval wordt verdacht van het plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter —, de moeder, die dan toch immers ‘’voor alles alleen staat’’, niet bevoegd zou zijn om bij de politie klachte te doen van een tegen een andere minderjarige dochter door een kostwinner gepleegd zedenmisdrijf.
Een feitelijke overweging als deze kan ook in cassatie haar betekenis hebben, omdat in een dergelijk geval bij de beoordeling van de juistheid van de bestreden beslissing de vraag niet zozeer luidt: is deze uitlegging van de wet de juiste?, maar: dwingt de wet tot deze uitlegging; laat de wet geen andere uitlegging toe?
Art. 64 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalt, dat, indien een klachtdelict is gepleegd tegen iemand, die de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt, de klacht geschiedt door de wettelijke vertegenwoordiger in burgerlijke zaken. Deze vertegenwoordiger in burgerlijke zaken is, naar luid van art. 357 B.W., de vader of, indien zij de ouderlijke macht alleen uitoefent, de moeder. Ten slotte volgt uit art. 356, lid 4 B.W., dat de moeder de ouderlijke macht alleen uitoefent, wanneer de vader in de onmogelijkheid verkeert om die macht uit te oefenen.
Wanneer van zodanige onmogelijkheid sprake is zegt de wet niet. Bij de totstandkoming van art. 355 B.W. (oud), waaraan art. 356, lid 4 werd ontleend, is in dit verband gesproken van afwezigheid en krankzinnigheid (zie de Vries en van Tricht I p. 274 e.v. Aldus ook Völlmar I p. 373 en Rechtbank Utrecht 9 Juni 1926 N.J. 1927 166). Pitlo (personenrecht 3e dr. p. 317) en de Bie - v.d. Werk (3e dr. p. 65) zijn van oordeel, dat onder onmogelijkheid om de ouderlijke macht uit te oefenen moet worden verstaan zowel feitelijke als juridische onmogelijkheid. Dit laatste lijkt mij niet juist. Aan een ouder, die uit de ouderlijke macht is ontzet of ontheven of aan wie, in geval van scheiding van tafel en bad, de ouderlijke macht niet is opgedragen, heeft de wetgever hier zeker niet gedacht. Dit blijkt dunkt mij uit art. 355 B.W. (oud), waarin deze gevallen uitdrukkelijk werden: genoemd naast de onmogelijkheid om de ouderlijke macht uit te oefenen, en voorts uit de verwijzing in art. 356, lid 4 naar art. 391 (in art. 355 (oud) naar art. 423 (oud)). Het gaat hier dus uitsluitend om feitelijke onmogelijkheid. De Bie - v.d. Werk noemt als geval van die onmogelijkheid naast afwezigheid ook vrijheidsberoving, en m.i. terecht (zie ook: H. L. Asser Enkele Kanttekeningen op het ontwerp van wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het B.W. omtrent de vaderlijke macht en de voogdij p. 18). Rechtbank en Hof hebben dit standpunt verworpen met de overweging, dat de vader, die gedetineerd is, een aantal handelingen, welke tot de uitoefening van de ouderlijke macht moeten worden gerekend, zeer wel kan verrichten en met name zeer wel — mits daartoe in de gelegenheid gesteld — een klacht als de onderhavige kan indienen. De Rechtbank voegt hieraan nog toe, dat de detentie de vader niet verhindert om zijn minderjarig kind in burgerlijke handelingen te vertegenwoordigen. Mij dunkt, dat dit laatste niet ter zake dienende is. De vraag is alleen of de vader, praeventief gedetineerd zijnde, in de onmogelijkheid verkeert om de ouderlijke macht uit te oefenen. Is dit het geval, dan is hij eo ipso niet bevoegd om zijn kind in burgerlijke zaken te vertegenwoordigen, ongeacht of die vertegenwoordiging op zich zelf hem al dan niet mogelijk zou zijn. Ook de opvatting van Rechtbank en Hof, dat reeds de omstandigheid, dat de vader bepaalde handelingen, tot de uitoefening van de ouderlijke macht behorende, kan verrichten, zou verhinderen om aan te nemen, dat hij in de onmogelijkheid verkeert om de ouderlijke macht uit te oefenen, lijkt mij aanvechtbaar. Met de Heer requirant geloof ik, dat hier moet worden gedacht aan de onmogelijkheid tot het uitoefenen van de ouderlijke macht in haar gehele omvang. Die ouderlijke macht omvat vanzelfsprekend veel meer dan alleen het verrichten van die rechtshandelingen, waartoe de wet de ouder uitdrukkelijk bevoegd of gehouden verklaart. Zij omvat alle ‘’macht’’, die nodig is om te kunnen voldoen aan de, uit hoofde van zijn ouderschap, op hem rustende verplichting om zijn kinderen te verzorgen en op te voeden. Aldus gezien zal de uitoefening van de ouderlijke macht in de meeste gevallen de noodzakelijkheid meebrengen van de aanwezigheid van de ouder in het gezin, van direct toezicht. Het is duidelijk, dat de vader die zich in voorlopige hechtenis bevindt of een straf ondergaat, de ouderlijke macht in haar volle omvang niet kan uitoefenen. Dit springt nog te meer in het oog wanneer men veronderstelt, dat beide ouders gedetineerd zouden zijn. Het is toch niet twijfelachtig, dat er in dat geval van uitoefening van de ouderlijke macht in feite geen sprake is, zodat er alle grond bestaat om, vooral als die detentie niet van korten duur is, de benoeming van een voogd als bedoeld in art. 356, lid 4, B.W. uit te lokken. Maar dan zal men ook moeten aannemen, dat, wanneer een der ouders gedetineerd is, de andere ouder de ouderlijke macht alleen uitoefent, wat overigens geenszins behoeft uit te sluiten, dat met de gedetineerde ouder daarbij, voorzover zulks althans mogelijk is, overleg wordt gepleegd.
Het standpunt van Rechtbank en Hof, dat de ouder die van zijn vrijheid beroofd is in de mogelijkheid blijft de ouderlijke macht uit te oefenen, indien hij, of — zoals het Hof blijkbaar aanneemt — voorzover hij de op een bepaald moment van hem gevraagde handeling kan verrichten, leidt ook tot de minder gelukkige consequentie, dat een ouder die gedetineerd is nu eens wel, dan weer niet in de onmogelijkheid verkeert de ouderlijke macht uit te oefenen.
Ten slotte lijkt mij — nog afgezien van het practische resultaat in de onderhavige zaak — de opvatting, dat, nu de vader zich in voorlopige hechtenis bevindt, de moeder bevoegd is de klacht in te dienen, meer in overeenstemming met de plaats, die de vrouw naar het huidige kinderrecht en huwelijksvermogensrecht in het gezin inneemt.
Ik acht derhalve het middel gegrond en heb de eer te concluderen, dat Uw Raad het arrest, waarvan beroep in cassatie alsmede het daarbij bevestigde vonnis van de Rb. zal vernietigen en, rechtdoende op grond van art. 105 R. O., de Officier van Justitie ontvankelijk zal verklaren in zijn strafvervolging, met verwijzing van de zaak naar de Rechtbank te Maastricht ter verdere berechting en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,