Conclusie
v.d.H.
No. 9464
Zitting van 26 mei 1961
Mr. Langemeijer
Conclusie Inzake:
Gemeente Smallingerland
tegen
1. N.V. “Picus”
2. Curatoren in het faillissement van de N.V. vh. [A]
EdelHoogAchtbare Heren,
De thans gefailleerde N.V. [A], welker curatoren zich in het geding in cassatie hebben gerefereerd, had een bouwwerk aangenomen van de Gemeente Smallingerland en daarvoor deuren gekocht bij “Picus”. Nadat de deuren op het werk waren aangekomen, geraakte [A] in de moeilijkheden, waaruit uiteindelijk het faillissement is voortgevloeid, en verliet zij het half voltooide werk. Van de deuren was een deel reeds in de te bouwen woningen geplaatst en hiervan wordt niet langer betwist, dat die eigendom van de eigenaars dier woningen geworden zijn. Ten aanzien van de nog niet geplaatst, zich op het werk bevindende deuren maken zowel “Picus” als Smallingerland aanspraak op de eigendom. “Picus” doet dit krachtens een eigendomsvoorbehoud van de verst mogelijke strekking, waarvan thans niet meer betwist is, dat het tussen haar en [A] geldig tot stand is gekomen. Van de door Smallingerland voor haar eigendom aangevoerde gronden zijn in cassatie de volgende twee van belang. Ten eerste zou het aanvoeren van de deuren op het aan de gemeente toebehorende bouwterrein en het goedkeuren daarvan door de gemeente reeds opzichzelf levering door [A] aan Smallingerland betekenen, zodat Smallingerland, die stelt niet bekend te zijn geweest met het eigendomsvoorbehoud en die volgens beslissing van het Hof daarmede ook niet behoefde bekend te zijn, de eigendom krachtens artikel 2014, lid 1 zou hebben verkregen. In de tweede plaats beriep Smallingerland zich op de niet betwiste toepasselijkheid van § 43 van de “Algemene Voorschriften”, volgens welke bepaling alle op het werk aangevoerde bouwstoffen, zodra zij zouden zijn goedgekeurd, eigendom van de gemeente zouden worden.
Het Hof heeft op beide punten Smallingerland in het ongelijk gesteld en dat in wezen op éénzelfde grond. Het ging uit van de opvatting, dat het aanvoeren van de bouwstoffen op het werk gepaard aan hun goedkeuring door Smallingerland, indien zij als levering aan Smallingerland zou moeten worden opgevat, dan toch slechts zou zijn een levering door constitutum possessorium en dat zowel deze wijze van levering als de door meergenoemde bepaling van de “Algemene Voorschriften” daaraan vastgeknoopte eigendomsovergang medebrachten, dat [A] daarbij Smallingerland vertegenwoordigde met als gevolg, dat de bekendheid van [A] met het eigendomsvoorbehoud aan Smallingerland moet worden toegerekend.
Tegen dit oordeel komen de beide cassatiemiddelen op, die ik meen hier textueel te moeten laten volgen. Zij achten de beslissing van het Hof onjuist “1) omdat het Hof niet beslist heeft omtrent het in eerste aanleg door Smallingerland gevoerde en in hoger beroep, voorzoveel nodig als grief in incidenteel appel herhaalde en nader aangedrongen verweer, dat het in casu gaat om roerende goederen, welke N.V. [A] op het werkterrein van Smallingerland, reeds destijds aan haar in eigendom toebehorende, heeft doen aanvoeren, daarbij handelende ter uitvoering van de krachtens de aannemingsovereenkomst op haar rustende verplichtingen inhoudende het tot standbrengen van een gebouw plus bijlevering der materialen, en aan Smallingerland heeft geleverd en welke Smallingerland bovendien heeft goedgekeurd en aanvaard, terwijl de goederen op het werk zijn gebleven in afwachting van de verwerking, zodat ’s Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, terwijl, indien het Hof het bovenbedoelde verweer niet relevant geoordeeld mocht hebben, ’s Hofs arrest is onjuist of onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien, waarom het aanvoeren van de goederen door de N.V. [A] op het werkterrein van Smallingerland en/of de goedkeuring en aanvaarding door Smallingerland niet een levering van de goederen door overgave kan zijn, hetgeen ook het geval is, terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben het bovenbedoelde verweer te behandelen door te beslissen, dat weliswaar mogelijk is, dat reeds in de periode van bewaking door de N.V. [A] levering heeft plaatsgevonden – dus: een handeling die beoogde het juridisch bezit aan de gemeente over te dragen – doch alsdan – waar de N.V. [A] de feitelijke macht over de deuren bleef uitoefenen – slechts sprake kan zijn van een levering constituto possessorio, dus een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger, het Hof miskend heeft, dat, indien de goederen door de N.V. [A] op het terrein van Smallingerland aangevoerd zijn en – derhalve door overgave – aan Smallingerland geleverd zijn en bovendien door Smallingerland aanvaard en goedgekeurd zijn, gelijk door Smallingerland gesteld, van levering constituto possessorio geen sprake is, waaraan niet afdoet, dat de N.V. [A] de feitelijke macht over de goederen bleef uitoefenen, nu Smallingerland gesteld heeft, dat de goederen op het werk gebleven zijn in afwachting van verwerking, hebbende het Hof uit het oog verloren, dat weliswaar overgave – als wijze van bezitsverschaffing – achterwege kan blijven, indien degene, die de zaak levert deze krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, doch dat geenszins noodzakelijk is, dat, indien de leverende persoon de feitelijke macht blijft uitoefenen, slechts sprake kan zijn van levering constituto possessorio, aangezien ook levering door overgave door de N.V. [A] aan Smallingerland en levering door deze aan gene ter verwerking der goederen kan hebben plaatsgevonden, gelijk in het onderhavige geval volgens de stellingen van Smallingerland heeft plaatsgevonden, hebbende het Hof voorts in strijd met de wet geoordeeld, dat levering constituto possessorio een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger is en dat de kwade trouw van die vertegenwoordiger het bezit van Smallingerland met dezelfde kwaliteit besmette, aangezien degene, die de zaak levert en krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, de nieuwe bezitter niet vertegenwoordigt en/of zijn kwade trouw niet aan de nieuwe bezitter mag worden toegerekend, hebbende het Hof tenslotte ambtshalve, zonder dat Picus of partijen zulks aangevoerd hebben, en in strijd met de wet aan zijn arrest ten grondslag gelegd, dat de N.V. [A] bij de bezitsverkrijging Smallingerland vertegenwoordigd zou hebben en/of dat de kwade trouw van N.V. [A] aan Smallingerland toegerekend zou moeten worden, zijnde de feiten, bedoeld in het in de aanvang van dit onderdeel genoemde verweer, door Picus niet betwist, terwijl, zo dit al anders mocht zijn, het Hof heeft nagelaten te dien aanzien te beslissen omtrent het aanbod van Smallingerland al haar stellingen door alle middelen rechtens met name door getuigen te bewijzen,
(2) omdat het Hof, oordelende omtrent de betekenis van artikel 43 der Pro Algemene Voorschriften, door het Hof bedoeld, in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft beslist, de Smallingerland – al aangenomen, dat zij in de door het Hof bedoelde situatie, hoewel de goederen in de feitelijke macht van N.V. [A] latende, juridisch bezitter kon worden – in ieder geval als bezitster te kwader trouw zou moeten gelden, waar immers de N.V. [A] wist geen eigenares te zijn en haar kwade trouw rechtens moet worden toegerekend aan degene, die zij i n de bezitsverkrijging vertegenwoordigde, n.l. Smallingerland, aangezien de door het Hof bedoelde bezitsverkrijging – door constitutum possessorium – niet is een bezitsverkrijging door een vertegenwoordiger en de kwade trouw van de vertegenwoordiger niet aan Smallingerland moet of mag worden toegerekend, daar degene die de zaak levert en krachtens een rechtsverhouding tot de nieuwe bezitter onder zich blijft houden, de nieuwe bezitter niet vertegenwoordigt met het door het Hof daaraan verbonden gevolg, zijnde ook ’s Hofs uitleg of betekenis – bepaling van bedoeld artikel 43 in Pro strijd met de wet, aangezien deze mede bepaald is door de bovenbestreden beslissingen of opvattingen van het Hof omtrent vertegenwoordiging bij bezit en bezitsverschaffing, hebbende het Hof voorts in strijd met de wet geoordeeld, dat de N.V. [A] Smallingerland in de bezitsverkrijging vertegenwoordigde, nu het Hof als uitgangspunt aanvaardde, althans nu door Smallingerland gesteld was, dat de goederen door de N.V. [A] op de bouwterreinen waren aangevoerd en dat N.V. [A] die goederen aan Smallingerland had geleverd, die de goederen bovendien had aanvaard en goedgekeurd, waaraan niet afdoet, dat de N.V. [A] de feitelijke macht over de goederen bleef uitoefenen, zulks om de redenen in onderdeel (1) uiteengezet, zijnde ’s Hofs onderstelling, waarvan het bij de bepaling van de betekenis van bedoeld artikel 43 meent Pro te mogen uitgaan door een met de wet strijdige opvatting bepaald, omdat de aannemer, indien hij de feitelijke macht over de goederen behoudt of behield krachtens een rechtsverhouding tot de aanbesteder en/of als houder voor deze als bezitter, niet, althans niet enkel op die grond een vertegenwoordiger van de aanbesteder is, hebbende het Hof voorts ambtshalve, zonder dat Picus of partijen zulks aangevoerd hadden, en in strijd met de wet aan zijn arrest ten grondslag gelegd, dat N.V. [A] – in de door het Hof aangenomen veronderstelling en constructie – vertegenwoordiger van Smallingerland zou zijn of geweest zou zijn en deze in de bezitsverkrijging vertegenwoordigd zou hebben en/of dat de kwade trouw van N.V. [A] aan Smallingerland toegerekend zou moeten worden, hebbende het Hof bovendien in strijd met de wet geoordeeld, dat de veronderstelde bekendheid van Picus met bedoeld artikel 43 voor Pro dit geding slechts van betekenis zou kunnen zijn, indien Picus door ondanks zijn bedoelde bekendheid te leveren zijn recht om zich op zijn eigendomsvoorbehoud te beroepen verwerkte, aangezien deze bekendheid ook van belang is en kan zijn voor de vraag of levering door constitutum possessorium alle uitzondering op de hoofdregel erkend kan worden, m.a.w. of de belangen van derden, in casu Picus, daarbij rechtstreeks betrokken zijn, zijnde de belangen van Picus daarbij in redelijkheid en billijkheid niet rechtstreeks betrokken, nu, gelijk Smallingerland gesteld heeft, Picus steeds heeft geweten en in ieder geval heeft moeten weten en begrijpen, dat de N.V. [A] dit werk voor Smallingerland krachtens een met deze gesloten aannemingsovereenkomst uitvoerde en dat Picus wist en in ieder geval had moeten weten dat in casu bedoeld artikel 43 van Pro toepassing was en nu Picus de goederen op het werk heeft aangevoerd of doen aanvoeren en aan N.V. [A] heeft geleverd, hebbende het Hof althans in strijd met de wet niet onderzocht of de belangen van Picus ten deze daarbij rechtstreeks betrokken waren”.
Met dit betoog kan ik het op beide principiële punten grotendeels eens zijn, echter zoals ik nog zal betogen, zonder dat dit tot een voor Smallingerland gunstige uitkomst kan leiden.
Dit ben ik met de geachte steller van het middel eens, dat niet iedere levering, waarbij degene, die levert een zekere feitelijke macht over het geleverde behoudt, een constitutum possessorium is. Niet alle feitelijke mogelijkheid van machtsuitoefening ten aanzien van een zaak is houderschap. De dienstbode, die tijdelijk alleen achterblijft in de woning, waar zij werkzaam is, is niet houdster van de inboedel. In een geval als ons thans bezighoudt ligt dit weliswaar bij verre na niet zo duidelijk, maar de opvatting, dat de aannemer van een werk, die het daarvoor benodigde materiaal heeft aangevoerd op het terrein van de aanbesteder, waar het werk moet worden uitgevoerd, die bouwstoffen, ook corporeel, reeds aan de aanbesteder heeft geleverd, ook al blijven zij als door hem te verwerken binnen zijn bereik, kan naar mijn mening – zij het naar gelang van de bijzondere omstandigheden van het geval – zeker verdedigbaar zijn.
In de tweede plaats zou ik, met eiseres tot cassatie niet aanvaarden de vroeger veel en ook kortelings nog door Bregstein, “De innerlijke waarde der wet”, rectorsrede 1952, blz. 29 en door Beekhuis bij Asser, blz. 270 gehuldigde constructie, dat bij levering, die zich in deze vorm voltrekt, dat degene, die eerst voor zich zelf hield, verklaart voortaan voor een ander te zullen houden, de eerste vertegenwoordiger wordt van de laatste. Tegen deze constructie pleit m.i. vooreerst dat zij de verhouding van de betrokkenen compliceert door daarin de rechtsbetrekking van vertegenwoordiging te vervlechten, terwijl de strekking van de verhouding ook zonder die toevoeging volledig en veel eenvoudiger in juridische vormen kan worden weergegeven, namelijk als eigendomsoverdracht naast het verlenen van houderschap op enigerlei rechtsgrond aan degeen, die overdraagt, met weglating als overbodig van de overgave over en weer, die voor elk dezer rechtshandelingen afzonderlijk vereist zou zijn. Ten tweede, en dit geeft m.i. de doorslag valt daartegen aan te voeren, dat zij in strijd komt met Uw arrest van 22 mei 1953 , N.J. 1954, no 189 (“Sio”). Immers het in dit laatste arrest als beperking voor de gelijkstelling van constitutum possessorium met “gewone” levering, ook voor wat betreft de toepassing van artikel 2014, gemaakte voorbehoud de belangen van derden maakt de constructie van vertegenwoordiging als middel tot haar enige doel, bescherming van derdenrechthebbenden, overbodig.
Echter, instemming met het betoog van Smallingerland op deze beide punten, is niet voldoende om de uitkomst van het Hof omver te stoten. Immers, de vraag of het aanvoeren door de aannemer van bouwstoffen op het bouwterrein van de aanbesteder levering, ook in feitelijke zin, aan deze laatste betekent, is toch zeker ten dele een feitelijke, afhankelijk van de vaststelling van de bedoelingen van partijen, hun uiterlijke gedragingen en de waardering van dit alles door de in het verkeer heersende opvattingen. In ons geval is het nu zo, dat het Hof in de vijfde alinea van de 16e overweging in rechte bijzonder belang hecht aan de bijzonderheid, dat [A], tot op het ogenblik waarop zij het werk verliet, degene was die voor de bewaking van de materialen zorgde. Wanneer nu het Hof hieruit afleidt, dat [A] de “feitelijke macht” over de materialen behield, dan kàn het met “feitelijke macht” niet bedoelen de enkele mogelijkheid om de materialen b.v. weg te voeren (een mogelijkheid, die immers ook reeds zou bestaan, zodra niet Smallingerland in de bewaking had voorzien), maar moet zij daarmede bedoeld hebben die feitelijke macht, die in het verkeer, naar gelang van de verdere omstandigheden, hetzij als bezit, hetzij als houderschap wordt erkend. Dit schijnt mij een oordeel, waaruit zeker hebben aangelegd. Immers men zal moeten toegeven, dat degene, die zorg draagt voor de bewaking van zaken, daarmede op sprekende wijze blijk geeft belang bij die zaken te hebben, niet enkel maar ze binnen zijn bereik te hebben. Hier is dus naar mijn mening een zuiver feitelijk, in cassatie onaantastbaar oordeel.
Wij zijn dus m.i. verplicht ervan uit te gaan, dat de bouwstoffen door [A] aan Smallingerland, voordat [A] het werk verliet, nog slechts bij wijze van constitutum possessorium waren geleverd. Nu zou ik weliswaar, als gezegd, niet de constructie van vertegenwoordiging aanvaarden, op grond waarvan het Hof de bekendheid van [A] met het eigendomsvoorbehoud als kwade trouw van Smallingerland doet gelden. Echter de vraag is dan, of niet een volstrekt ontbreken van belang bij het middel voor Smallingerland volgt uit het “sio”-arrest. Immers, er is ontegenzeggelijk grond om aan de mogelijkheid te denken, dat [A], door constitutum possessorium aan Smallingerland leverende, rechtstreeks in strijd kwam met de belangen van “Picus”, die uit het eigendomsvoorbehoud voortvloeiden. Smallingerland heeft hieromtrent doen opmerken, dat dit in ieder geval niet zonder meer zou vaststaan. Immers, zo betoogt zij, “Picus” moest redelijkerwijze bekend zijn met § 43 van de “Algemene Voorschriften” – een stelling die het Hof in het midden meende te kunnen laten – en, was zij dat, dan zouden haar belangen niet gezegd kunnen worden rechtstreeks getroffen te zijn.
Ook hier is het weer zo, dat ik met Smallingerland eens kan zijn, dat haar betoog doet concluderen tot een sterkere rechtspositie van hen, die in een op de hare gelijkende situatie verkeren, dan uit de beschouwingswijze van het Hof zou voortvloeien, maar niettemin meen, dat de vaststaande bijzonderheden van het concrete geval aan een voor haar gunstige uitkomst in de weg staan. Ik zou namelijk wèl van mening zijn, dat een eigendomsvoorbehoud, hoe stringent ook, niet kan worden ingeroepen, wanneer degene, die het maakte, begrijpen moest, dat de bestemming, die het door hem verkochte in handen van de koper zou krijgen, uit haar aard moest leiden tot levering aan een derde, en die levering naar verkeersopvattingen is voltooid, ook zelfs dan wanneer de koper het gekochte nog in bloot feitelijk zin enigermate binnen zijn bereik heeft. In dit geval echter heeft het Hof vastgesteld, dat tussen [A] en Smallingerland constitutum possessorium had plaats gevonden, m.a.w. een rechtshandeling waardoor juridisch bezit wordt overgedragen, terwijl het houderschap bij de vervreemder blijft. Dit betekent, dat naar de opvatting van het Hof het ogenblik nog niet was aangebroken, waarop de bestemming van de bouwmaterialen eiste, dat deze uit het houderschap van [A] in het volledige bezit van een ander overgingen. In dat geval zie ik niet in, op welke grond het belang van “Picus” reeds zou hebben opgehouden een beletsel voor werking van het constitutum ten gunste van Smallingerland te zijn. Ook kan een contractuele regeling tussen [A] en Smallingerland zoals § 43 is, hierin geen verandering brengen.
Uit dit alles volgt naar mijn mening dat middel 1 ongegrond is en dat Smallingerland bij middel 2, ook voorzover dit overigens gegrond is, geen belang kan hebben.
Ik breng nog in herinnering de behandeling van het hier zich in concreto voordoende vraagstuk in het algemeen en dan de iure constituendo ter vergadering van de Ned. Juristenvereniging van 1955. Zie Handelingen II, blz. 116-120 (diverse debaters), 132 (de praeadviseur De Grooth) en 144 (de praeadviseur van Zeggelen, bij wie op blz. 147, regel 7 v.b. kennelijk het woord “niet” is uitgevallen). Evenals daar kwam v. Zegelen in N.J.B. 1958, blz. 826 op voor een wettelijke regeling in de geest van het thans door Smallingerland verdedigde standpunt.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie in de daarop gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,