Conclusie
v.d.H.
No. 9512
Zitting 25 januari 1962
Mr. Langemeijer
Conclusie inzake:
N. V. Bouwkas "Uw Eigen Huis"
tegen
[A]
EdelHoogAchtbare Heren,
Van de zijde van verweerder is in deze allereerst aangevoerd de niet ontvankelijkheid van het cassatieberoep voor wat betreft de eerste twee middelen, op grond dat de door die middelen bestreden beslissingen eindbeslissingen zouden zijn in het interlocutoire arrest, waartegen dus niet tijdig beroep zou zijn ingesteld. Ik meen, dat dit verweer juist is. Zowel de formulering van het interlocutoire arrest, in het bijzonder overweging 14 in rechte, waarin gezegd wordt dat van de beide bestreden beslissingen "moet worden uitgegaan", als het eind-arrest, dat tot tweemaal toe (in de rechtsoverwegingen 6 en 10) spreekt van hetgeen bij het interlocutoir arrest is "vastgesteld" - waarbij natuurlijk de strekking van het inter-locutoire arrest beslissend is en die van het eindarrest slechts als bevestiging kan gelden - brengen het definitieve karakter van de bedoelde beslissingen duidelijk tot uitdrukking.
Zou Uw Raad anders oordelen, dan zou het eerste middel mij toch niet gegrond voorkomen. Dit bestrijdt het oordeel van het Hof, dat de door (de rechtsvoorganger van) "Uw Eigen Huis" bedongen boete niet liep gedurende het faillissement van [A]. Voor dit oordeel heeft het Hof twee gronden aangevoerd, waarvan niet blijkt, dat het die reeds elk voor zich afdoende heeft geacht en die dus te zamen als de motivering moeten gelden. De eerste is : dat de bedongen boete is gesteld op de enkele vertraging van de verplichte betaling en de strekking heeft een prikkel tot nakoming te vormen voor de schuldenaar, de andere : dat de schuldenaar door het faillissement feitelijk en rechtens in de onmogelijkheid komt te verkeren zijn verplichtingen na te komen.
Nu kan men het aanstonds hierover eens zijn, dat, had het Hof deze motivering bedoeld als louter de toepassing op het onderhavige geval van de algemene stelling : dat niet nakoming van een contractuele verplichting sou ophouden wanpraestatie te zijn, zodra faillissement van de schuldenaar of, algemener nog, zodra onvermogen tot betalen van de schuldenaar intreedt, deze beslissing zou delen in de onhoudbaarheid naar ons recht van de stelling zelf, waarvan zij dan de toepassing zou vormen. Echter "wanbetaling" is niet noodzakelijk zuiver synoniem van "wanpraestatie". Het Hof mocht deze, niet aan de wet ontleende, term, die niet volstrekt ondubbelzinnig is, uitleggen in het kader van het beding en van de gehele overeenkomst, waarin hij voorkomt. Het is kennelijk als bijdrage tot die uitlegging, dat het Hof vaststelt dat de boete gesteld was op de enkele vertraging en de strekking heeft een prikkel tot naleving te vormen. Eveneens onmiskenbaar bedoelt het Hof met dit laatste, dubbele oordeel, dat de boete niet de strekking had de schade te helpen vergoeden, die "Uw Eigen Huis" door nalatigheid van [A] met betaling zou lijden.
Inderdaad - dit ten overvloede - was in dezelfde overeenkomst in die schade op normale wijze voorzien door het beding, dat in geval van niet tijdige betaling "Uw Eigen Huis" het in zijn macht had de schuld van [A] voortaan rente te doen dragen. Dat "Uw Eigen Huis" van die mogelijkheid eerst na vrij lange tijd gebruik heeft gemaakt, speelt natuurlijk geen rol. Het Hof bedoelt dan blijkbaar met zijn overweging verder aldus te redeneren, dat, nu in het normale gevolg van wanpraestatie, vergoeding der schade, op andere wijze was voorzien, "wanbetaling" als grond voor het verschuldigd worden der boete mocht worden opgevat in meer beperkte zin, namelijk in die van willekeurige niet-betaling. Tot zover is dit, naar het mij voorkomt, een voldoende duidelijk tot uitdrukking gebrachte uitlegging van de overeenkomst tussen partijen, dus een beslissing van louter feitelijke aard. Dat er nu in het onderhavige geval geen "wanbetaling" in de vastgestelde zin was, leidt het Hof dan verder af uit de beletselen, die het faillissement aan betaling in de weg stelde. Met de geëerde pleiter voor "Uw Eigen Huis" ben ik eens, dat het Hof zich hier onvolmaakt heeft uitgedrukt. Noch rechtens, noch feitelijk sluit faillissement betaling van een schuld onder alle omstandigheden uit. Zelfs schijnt in het onderhavige geval [A] op een gegeven ogenblik (overigens nadat het faillissement verscheidene jaren had geduurd) tot een niet onbelangrijke betaling in staat te zijn geweest. Echter, wat men wel kan zeggen is dit, dat de strekking van het faillissement naar ons recht met name blijkens de artikelen 20, 21 en 100 van de Faillissementswet is, dat aan de failliet geen andere middelen worden gelaten dan hij voor zijn dagelijks levensonderhoud nodig heeft. Dat de gefailleerde middelen heeft om buiten het faillissement om schulden te betalen zal dus in feite slechts in zeer bijzondere gevallen kunnen voorkomen en zal nog zeldzamer rechtmatiglijk kunnen voorkomen. Het door pleiter vermelde geval van betaling door derden is hier natuurlijk niet van belang; immers, dit staat zeker niet in de macht van de failliet. Had dus het Hof overwogen, dat men moest uitgaan van de veronderstelling, dat een failliet niet in zijn macht heeft op rechtmatige wijze voor betaling van zijn schulden buiten het faillissement om te zorgen, dan zou dit juist zijn geweest. Ik geloof, dat men in het verband van de redenering, waarom het hier gaat, de bewoordingen van het arrest mag opvatten als niet meer te zeggen dan dit en dan zou het Hof niets anders hebben gedaan dan uit deze regel van algemeen bekende ervaring de niet aanwezigheid van wanbetaling, in de door uitlegging der overeenkomst vastgestelde zin, afleiden.
Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof, dat het beding : dat de hoofdsom wordt geacht verhoogd te zijn met de rente, die ingevolge niet-betaling verschuldigd is geworden, krachteloos is wegens strijd met artikel 1287 van Pro het Burgerlijk Wetboek, dat in de opvatting van het Hof alleen toelaat rente te bedingen van ten tijde van het beding reeds verschenen rente. De hier aan de orde gestelde vraag : of artikel 1287 toelaat Pro bij voorbaat rente op rente te bedingen, natuurlijk met inachtneming van de door het artikel uitdrukkelijk gestelde grenzen, is een zeer omstredene, gelijk zij dat ook is voor het overeenkomstige artikel 1154 van Pro de Franse Code. Het beding bij voorbaat wordt toelaatbaar geacht door Diephuis VI, 2e dr., blz. 46; A.P.H. de Lange, Vrijheid van rentebeding (diss. Leiden, 1884) , blz. 68 en Asser-Limburg, blz. 151. Daarentegen wordt het verworpen door Opzoomer V, blz. 112; Asser-van Goudoever, blz. 202; Suyling II, no 240, Pitlo ad art. 1287; Asser-Rutten I, blz. 238; Hofmann-van Opstall ad art. 1287 en Pro Veegens-Oppenheim-Polak, blz. 32. Iets meer aarzelend zijn Land-de Savornin Lohman, blz. 45 en Van Brakel, 3e dr., blz. 91, noot 2. Voor Frankrijk werd de mogelijkheid van het bij voorbaat gemaakte beding verdedigd door Toullier VI, no 271, Duranton Je ed. DI VI, blz. 181; Larombière I, aant. 6 op art. 1154; Aubry et Rau IV, 6e ed., blz. 167 (noot 58) en Demogue VI, no. 411. De jurisprudentie is daar constant in deze zin : Cass. Civ., 15 juli 1913, D. P. 1917, I. 50 en 19 oktober 1938, D.H. 1938. 561. Het tegengestelde standpunt verdedigen daar Wahl, noot in Sirey 1906, II. 41; Planiol-Ripert VII, no 889; Colin et Capitant-Juliot de la Morandiere II, no 171 en Josserand II, no 646 ter. In België daarentegen is de laatste mening, die reeds uitvoerig verdedigd was door Laurent XVI, no 344 die van de Cour de Cassation, 22 december 1938, Pas. 1938, I. 405 en van de Page III nr 149; die van eiseres tot cassatie wordt daar verdedigd door Kluyskens, nr 82.
Inderdaad betreft het hier een moeilijke vraag van rechtsvinding. Zuiver taalkundig laat het voorschrift zeker beide uitleggingen toe. Het woord "vervallene" kan even goed terugslaan op het ogenblik, waarop de rente zal aanvangen te lopen als op het ogenblik van de desbetreffende overeenkomst. Ook het argument van logisch-stilistische aard, dat de "gerechtelijke aanvraag" uit de aard der zaak eerst na het vervallen van de rente kan worden gedaan, is niet dwingend. Evenmin is de wetsgeschiedenis afdoende. Vast staat dat het Franse recht anterieur aan de Code (en tenslotte is het Nederlandse voorschrift weer zonder noemenswaarde toelichting aan de Code ontleend) als regel een verbod van anatocisme kende, zoals trouwens ook het oud-Nederlandse recht (De Groot, Inleydinghe, II, 10, 10, vgl. echter Voet ad Pand. 22.1.20) en dat men bij het vaststellen van de Code dit verbod tot op zekere hoogte wilde doorbreken (Exposé des Motifs bij Locre XII, blz. 334 en rapport van Favard aldaar, blz. 435). Vast staat ook, dat er ook toen nog waren, die in het anatocisme een aanzienlijk gevaar zagen (Maleville bij Locré t.a.p. blz. 149; een minder ten gunste van de schuldenaar neigende zienswijze vindt men echter bij Regnaud, Lagnee en Teilhard, blz. 152 en 153). Hoever men echter van de oude regel heeft willen afwijken, blijkt niet duidelijk, al verdient opmerking, dat het Exposé des Motifs wel uitdrukkelijk wijst op het vereiste, dat de rente over een geheel jaar moet lopen (het artikel waakt tegen "des accumulations trop frequentes", men zie ook Bigot de Preameneu, de steller van het Exposé, in de Conseil d'Etat, t.a. p. blz. 152) en niet op een veronderstelde waarborg, die daarin zou liggen, dat slechts na het verschenen zijn der rente een overeenkomst, dat zij wederom rente zal dragen, gesloten zou kunnen worden. Inderdaad schijnt mij nauwelijks verschil van mening hierover mogelijk; dat, zolang de beperking tot rente over een geheel jaar blijft gelden, de strenge opvatting, die het Hof gehuldigd heeft, geen voldoende reden van bestaan bezit. Aanvaardt niettemin een groot aantal schrijvers die opvatting, dan kan dit m.i. slechts zijn, omdat men meent, dat zij die van de wetgever is geweest en dat men daarvan niet mag afwijken. Juist die bedoeling van de wetgever echter laat zich niet met zekerheid vaststellen. Opmerking verdient anderzijds wel, dat Duitsland en Zwitserland nog altijd het verbod van anatooisme als regel kennen. Geen vergaande gevolgtrekking zou ik tenslotte willen maken uit Uw arrest van 1 mei 1924, N.J. 1824, blz. 864. Men kan zich toch zeer wel voorstellen, dat deze blijkens de motivering zeer overwegend door de eisen der praktijd ingegeven beslissing uitsluitend voor de rekening-courant zou zijn bedoeld.
Bij deze stand van het vraagstuk zou ik voor mij menen, dat de opvatting van het middel, die onmiskenbaar het meest aan de behoeften van de praktijk des levens beantwoordt, behoort te worden aanvaardt, nu een bedoeling van de wetgever in andere zin niet met zekerheid valt vast te stellen. Ik zou dus het middel, indien het aan de orde kwam, voor gegrond houden. Middel III, ten aanzien waarvan de ontvankelijkheid van het beroep niet is betwist en ten aanzien waarvan verweerder in cassatie zich ook overigens heeft gerefereerd, is ongetwijfeld gegrond. Het Hof heeft uit het oog verloren, dat de post, waarom het gaat alleen tot het aangenomen bedrag een ten gunste van [A] vaststaande post kon uitmaken, wanneer men de door "Uw Eigen Huis" verdedigde, maar door [A] betwiste opvatting over de door laatstgenoemde verschuldigde rente en boete aanvaardt, wat het Hof juist niet deed en wat in mijn opvatting wegens de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van de eerste middelen ook niet meer in aanmerking komt. Slagen van het middel zal intussen tot verwijzing moeten leiden, want voor beantwoording van de vraag : of en tot welk bedrag ook in het door het Hof aanvaarde stelsel grond voor een restitutie als de hier bedoelde is, ontbreken de gegevens. De post is door het Hof ontleend aan een conclusie van "Uw Eigen Huis" en door [A] nimmer verdedigd, zodat deze ook bij slagen van het beroep in zover voorlopig buiten kosten zal moeten blijven.
Ik concludeer, dat Uw Raad eiseres tot cassatie niet ontvankelijk verklare in haar beroep voor wat de middelen I en II betreft en op grond van middel III het arrest van 18 mei 1961 vernietige en de zaak verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest op het bestaende hoger beroep verder te behandelen en te beslissen onder reserve van kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,