Conclusie
S.
No. 9927.
Zitting 10 februari 1966.
Mr. van Oosten
Conclusie inzake:
N.V. HANDEL- EN INDUSTRIE-MAATSCHAPPIJ H.I.M.
contra
GEMEENTE HEEMSKERK.
Edelhoogachtbare Heren,
De eiseres tot cassatie (H.I.M.) vervaardigt en produceert zgn. moffenkit, in door haar verspreid propagandamateriaal aangeduid als ‘’bitumineus afdichtingsmateriaal voor het aaneenvoegen voor rioolbuizen’’. In de van haar uitgaande publicaties, als ter inleidende dagvaarding weergegeven, vermeldt zij o.m. dat ‘’H.I.M.-Moffenkit’’ een product is der Inertol-fabriek, welker laboratorium voortdurend aan de verdere ontwikkeling en verbetering der kwaliteit heeft gewerkt en voorts:
‘’De vervaardiging geschiedt thans in de meest moderne installatie van Nederland, waardoor een volkomen homogeen en constant product gewaarborgd is.
Straffe controle op de gebruikte grondstoffen en het eindfabrikaat garandeert een constante en onovertroffen kwaliteit in alle jaargetijden. De H.I.M.-Moffenkit biedt de volgende voordelen:
1. Staat kwalitatief aan de spits.
2. Bevat de waardevolle lange Canadese asbestvezel en chemisch indefferente vulstoffen.
Is vrij van cellulose-vezels, zoals papier, touw, textiel, houtslijp enz.
3. Vloeien — ook bij felle zon — is volkomen uitgesloten.
4. Door een speciale toevoeging aan de kit wordt inwendige wortelgroei absoluut voorkomen.
5. Bestand tegen bodemzuren.
6. Vereist in tegenstelling tot cement geen verhardingstijd.
7. Voldoet aan de eisen van Rijks- en particuliere keuringsbureaux.’’
In het jaar 1957 heeft de gemeente Heemskerk, verweerster in cassatie, aan de N.V. van Hattum en Blankevoort opgedragen het leggen van een transportriool tussen twee gemalen. Dit werk zou, volgens het bestek, worden uitgevoerd overeenkomstig de aanwijzingen der ‘’directie’’, het Ingenieur- en Architectenbureau voorheen J. van Hasselt en de Koning, terwijl in § 16, al. 7, van het bestek is voorgeschreven:
‘’De voegen van de buizen moeten voor het aantrekken van de volgende buis rondom en op de fundering worden volgezet met H.I.M.- of Nebiprofa-moffenkit of een ander door de directie goed te keuren gelijkwaardig product’’.
Uit middel III, al. 3, leid ik af, dat de H.I.M. niet betwist dat de gemeente, afgaand op de door eiseres gemaakte reclame en aanbevelingen de aannemer heeft voorgeschreven H.I.M.- of Nebiprofa-moffenkit te gebruiken en dat de aannemer ingevolge dit voorschrift de van H.I.M. betrokken moffenkit heeft verwerkt.
Het Hof heeft in het eindarrest, r.o. 6, bewezen geacht dat H.I.M. ‘’dat de door geïntimeerde voor het ten processe bedoelde werk geleverde moffenkit bij normale toepassing ongeschikt was als afdichtingsmiddel voor rioolbuisverbindingen en derhalve, mede bezien in het licht van de door geïntimeerde in haar bij het interlocutoir arrest reeds besproken propagandamateriaal aan de door haar in de handel gebrachte moffenkit toegeschreven eigenschappen, ondeugdelijk was’’.
Middel Istelt,
primair, dat het Hof, in de door hetzelve aangenomen omstandigheden, ten onrechte een onrechtmatige daad heeft aangenomen.
primair, dat het Hof, in de door hetzelve aangenomen omstandigheden, ten onrechte een onrechtmatige daad heeft aangenomen.
Het Hof heeft m.i. terecht beslist dat, H.I.M. in de door het college aangenomen omstandigheden, te kort is geschoten in de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer jegens de gemeente in acht had te nemen.
In geval een fabrikant in door hem verspreid propagandamateriaal zijn product aanprijst als materiaal voor het dichten van rioolbuizen, vermeldende dat dit door vele gemeentelijke en provinciale instellingen en bedrijven wordt toegepast en voorgeschreven, en daarbij niet alleen zekere bepaaldelijk aangewezen en essentiële eigenschappen van het product waarborgt, maar tevens de constante en onovertroffen kwaliteit in alle jaargetijden garandeert, dan brengt — naar het mij voorkomt — de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten opzichte van de belangen van degenen die daaraan deelnemen, dat — als iemand die aan dit verkeer deelneemt als gegadigde voor rioolbuizen afgaande op die publicaties, aan een derde opdraagt het product bij de fabrikant te betrekken — de derde het product ontvangt dat, minst genomen, de aangeprezen en gewaarborgde eigenschappen heeft. De jegens die deelnemers betamelijke zorgvuldigheid brengt dit m.i. mede, omdat de fabrikant bij de aanprijzing van zijn product reeds bij voorbaat instaat, zonder voorbehoud, voor de aangeprezen eigenschappen van het product en degenen die op zijn propagandamateriaal afgaan, mogen verwachten dat, wanneer zulk een product geleverd wordt, het inderdaad gegarandeerde eigenschappen bezit, te meer omdat het belang van de laatstgenoemde en het doel waarvoor het aangeprezen product wordt toegepast, vergt dat het product aan de gegarandeerde eigenschappen beantwoordt.
Voor zover het middel betoogt dat het Hof in strijd met het recht heeft beslist dat H.I.M. te kort geschoten is in de haar jegens de gemeente betamelijke zorgvuldigheid en/of jegens deze een onrechtmatige daad heeft gepleegd, houd ik het middel dan ook voor ongegrond.
Eiseres zoekt, althans blijkens de uiteenzetting van het middel bij pleidooi, de voor toepassing van art. 1401 B.W. vereiste schuld in een fout bij de dader, zoals in een productie-, een controle-, of een afleveringsfout. Zulk een fout nu heeft de gemeente niet gesteld. Als schuldelement heeft zij kennelijk gesteld dat H.I.M. ‘’wist, dat door verwerking van ondeugdelijke moffenkit schade voor appellante zou ontstaan’’.
Aan de eiseres wordt toegegeven dat het Hof haar tot schadevergoeding jegens verweerster heeft veroordeeld zonder te hebben beslist dat zij schuld had aan de door het Hof aangenomen onrechtmatige daad en aan de gestelde schade. Ik herinner in dit verband aan het standpunt van Meijers dat niet alleen de daad, maar ook de schade, wier vergoeding gevraagd wordt aan de schuld van de dader moet zijn te wijten (annotatie op H.R. 11 maart 1937, N.J. 1937, no. 899).
Zoals gezegd, meent eiseres dat haar schuld aan de daad en aan de gestelde schade te wijten zou zijn, wanneer zij een productie-, een controle-, of een afleveringsfout zou hebben begaan. Echter, zou het Hof hebben beslist, wat het volgens de eiseres rechtens zou hebben moeten beslissen en niet heeft beslist, dan zou het Hof art. 48 Rv Pro. hebben geschonden, omdat het Hof, zou het zulk een fout aan de zijde van H.I.M. hebben aangenomen, zijn beslissing zou hebben doen steunen op een door de gemeente niet aangevoerde feitelijke grond (vgl. H.R. 21 jan. 1966, R.v.d.W. 1966, p. 56). De eiseres kon dus niet met redenen aan het Hof verwijten, dat het in strijd met het recht heeft nagelaten te beslissen dat zij de voor haar aansprakelijkheid ex art. 1401 B.W. vereiste schuld heeft, althans de schuld, welke ingevolge dit artikel vereist is bij een type van een daad als die welke het Hof onrechtmatig heeft geacht. Zij kan dit te minder aan het Hof verwijten, nu zij in cassatie niet is opgekomen tegen de in r.o. 6 van het interlocutoir vervatte beslissing dat de gemeente onder de gegeven omstandigheden, als voormeld in r.o. 5, al. 3, 4 en 5 van dezelfde uitspraak, ‘’niet nader behoefde aan te geven aan welk bijzonder handelen of nalaten van geïntimeerde de ondeugdelijke levering te wijten is geweest’’. Het berusten in deze beslissing impliceert m.i. dat, ook volgens de eiseres, H.I.M., de gronden van de eis, zoals het Hof die in r.o. 5 van het interlocutoir samenvattend weergeeft, voldoende grondslag bieden om de ingestelde vordering te kunnen schragen, m.a.w. het ingeroepen rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen.
De eiseres heeft, harerzijds, zich niet op een schulduitsluitingsgrond beroepen. Zij heeft niet als verweer doen gelden dat, voor het geval bewezen zou worden dat zij ondeugdelijke moffenkit heeft geleverd, zij niet de voor toepassing van art. 1401 B.W. vereiste schuld heeft doordien zij geen productie-, controle- of afleveringsfout heeft begaan. Bij gebreke van dien was het Hof m.i. te minder gehouden te beslissen of zij, H.I.M. zulk een fout heeft gemaakt. Ik meen hier een gedachtengang te volgen, welke te onderkennen valt in H.R. 10 jan. 1929, N.J. 1929, p. 419, in de beslissing over onderdeel c van het middel.
De
subsidiaireklacht van middel I kan dus naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
subsidiaireklacht van middel I kan dus naar mijn mening niet tot cassatie leiden.
Het Hof was m.i. niet gehouden te beslissen dat eiseres schuld had aan de aan haar verweten onrechtmatige daad ten grondslag liggende feiten en gedragingen, doch althans in de opvatting van Meijers, of zij schuld had aan de gestelde daad en aan de gestelde schade, en, volgens de tekst der wet, of de gestelde schade door de schuld van H.I.M. was veroorzaakt.
Eiseres, die m.i. niet stelt dat het Hof het wettelijk schuldbegrip heeft miskend, stelt, meer subsidiair, dat het Hof in strijd met het recht heeft aangenomen dat eiseres schuld had aan de haar verweten onrechtmatige daad en aan de daaraan ten grondslag liggende feiten en gedragingen en/of aan de gestelde schade.
Door het interlocutoir en door het eindarrest wordt m.i. niet bewezen dat het Hof heeft aangenomen dat eiseres schuld had aan de haar verweten onrechtmatige daad, aan de daaraan ten grondslag liggende feiten en gedragingen en/of aan de gestelde schade, weshalve de meer subsidiair geuite grief van het eerste middel m.i. feitelijke grondslag ontbeert. De omstandigheid dat eiseres zich er van bewust had moeten zijn dat zij door ondeugdelijke levering ook de gemeente schade had kunnen berokkenen wordt door het Hof in aanmerking genomen als een der factoren die de onrechtmatigheid der gestelde daad bepalen.
Oordeelt Uw Raad met Houwing (Onrechtmatigheid en schuld in art. 1401 B.W., p. 19), voor-eerst, dat bij overtreding van een ongeschreven regel het verwijt van gemis aan voorzienigheid bestanddeel is van de onrechtmatigheid, vervolgens, dat voor schuld in ruimere zin twee verwijten nodig zijn (het verwijt dat de dader het voorzienbaar gevolg niet heeft voorzien en het verwijt dat hij de handeling, hoewel zij een voorzienbaar ongewenst gevolg veroorzaakte, niet achterwege heeft gelaten) en, ten derde, dat deze beide verwijten in de objectieve onrechtmatigheid zijn besloten, dan zou het Hof de schuld, vereist voor de aansprakelijkheid, hebben aangenomen. Gegeven immers (1) dat de gewraakte daad onrechtmatig is, (2) dat de voorzienbaarheid van de schade tot de inhoud van de regel behoort (Houwing t.a.p. p. 18) en (3) dat het Hof, ter bepaling van de onrechtmatigheid der daad, heeft vastgesteld dat eiseres zich er van bewust had moeten zijn dat zij door ondeugdelijke levering ook de gemeente schade had kunnen berokkenen, dan zou in de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid de door Houwing bedoelde schuld in ruimere zin zijn geïmpliceerd. Bij deze zienswijze, waarin de schuld, althans de voor toepassing van art. 1401 vereiste Pro schuld, bij dit type van onrechtmatige daad in verregaande mate wordt geobjectiveerd, zou het Hof de schuld implicite hebben aangenomen, en wel, althans in de opvatting van Houwing, in strijd met het recht. Over de wijze waarop de zorgvuldigheid een rol vervult waar het betreft de onrechtmatigheid en de schuld vgl. Schut, Rechtelijke Verantwoordelijkheid, p. 110/111.
Eiseres moet volgens r.o. 5, al. 4, van het interlocutoir ‘’als gevolg van haar aanprijzing van de door haar in de handel gebrachte moffenkit als een voor afdichting van rioolbuisverbindingen bijzonder geschikt middel verwachten, dat niet alleen de aannemers doch ook hun opdrachtgevers daardoor zouden verlokt kunnen worden om bedoelde moffenkit in uit te voeren rioolwerken toe te passen of te doen toepassen, en moest zich er daarom te eerder van bewust zijn, dat zij voor ondeugdelijke levering niet alleen de aannemer, doch ook diens principaal, in casu appellante, ernstig nadeel kon berokkenen’’, terwijl zij aldus r.o. 5, al. 5 van het interlocutoir, ‘’als leverancier van bedoelde afdichtingsmateriaal moest weten, dat rioleringswerken in Nederland, zoal niet steeds dan toch zeer vaak onder de grondwaterstand liggen, hetgeen in casu te meer van belang is, waar het hier, naar aan geïntimeerde uiteraard bekend was, betrof een levering van moffenkit voor een rioleringswerk in een laag gelegen landstreek’’.
Ik deel de zienswijze van eiseres dat hetgeen zij volgens deze overwegingen moest verwachten, hetgeen waarvan zij zich bewust had moeten zijn, en hetgeen zij als leverancier had moeten weten, gelijk ook het in zekere mate aanvaard hebben van verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de door haar in de handel gebrachte moffenkit, niet medebrengt, dat zij wist of begreep, althans behoorde te weten of begrijpen, dat de door haar voor het ten processe bedoelde werk geleverde moffenkit ondeugdelijk was of dat H.I.M. een fabrieksfout heeft begaan.
In cassatie onaantastbaar is 's Hofs overweging dat H.I.M. volgens het ter dagvaarding aangehaalde propagandamateriaal in zekere mate verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van de door haar in de handel gebrachte moffenkit als middel tot afdichting van rioolbuisverbindingen heeft aanvaard. Dit oordeel berust immers op uitlegging, althans op waardering, van bedoeld propagandamateriaal, terwijl het Hof, door aldus te overwegen, en door mede op grond van deze overweging de eis toe te wijzen, niet ambtshalve een der feitelijke gronden van de eis heeft aangevuld, doch het propagandamateriaal, als in de dagvaarding aangehaald, heeft uitgelegd, althans gewaardeerd, en wel als factor ter bepaling van de onrechtmatigheid der gestelde daad.
Het Hof behoefde m.i. niet duidelijk te maken ‘’of volgens het Hof de in het algemeen door eiseres geleverde moffenkit niet deugdelijk was dan wel alleen en/of in het bijzonder de door eiseres voor het ten processe bedoelde werk geleverde moffenkit’’, omdat dit voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de eis geenszins nodig is, terwijl in r.o. 5, al. 3, met de woorden ‘’in zekere mate’’ zeer wel bedoeld kan zijn dan H.I.M. geen volledige verantwoordelijkheid heeft aanvaard van de deugdelijkheid van de door in de handel gebrachte moffenkit als middel tot afdichting van rioolbuisverbindingen. Gaat men af op de tekst van de ter dagvaarding gestelde geschriften, dan is daarin zodanige volledige verantwoordelijkheid ook niet aanvaard. De motiveringsklacht geuit aan het slot van het middel faalt dan ook naar mijn mening.
Middel II, gericht tegen r.o. 14 van het interlocutoir, zal m.i. reeds moeten afstuiten op deze bedenking, dat — naar het Hof terecht heeft aangenomen — het werk niet voor de levering is vergaan, zodat art. 1641 B.W. (art. 1788 C.c.) — volgens Planiol-Ripert Traité Pratique, 2 éd., XI, no. 926, een toepassing van de regel res perit domino — waarop H.I.M. zich ter afwering van de eis heeft beroepen, in casu geen toepassing kan vinden, zeker niet bij een casuspositie als de onderhavige, waarin de moffenkit, die ondeugdelijk is gebleken, ingevolge voorschrift van de aanbesteder door de aannemer bij H.I.M. is betrokken.
Het Hof hoefde niet duidelijk te maken ‘’of volgens het Hof de in het algemeen door eiseres geleverde moffenkit niet deugdelijk was dan wel alleen en/of in het bijzonder de door eiseres voor het ten processe bedoelde werk geleverde moffenkit’’. Het Hof had, rechtdoende op de grondslag der feiten, zoals deze in r.o. 3 van het interlocutoir zijn weergegeven, te onderzoeken en te beslissen of eiseres moffenkit heeft geleverd die daaraan volgens het hogergemelde propagandamateriaal mogen worden gesteld. De motiveringsklacht geuit aan het slot van middel II is dus ongegrond.
Het
derde middelware m.i. eveneens te verwerpen. Aangenomen al dat tussen H.I.M. en de aannemer ter zake van de onderhavige leverantie is overeengekomen dat het bedrag der schadevergoeding wegens levering van ondeugdelijk materiaal beperkt zou zijn tot het factuurbedrag der geleverde waar, dan kan H.I.M. deze aansprakelijkheidsbeperking niet tegenwerpen aan de gemeente, omdat, naar het hier toepasselijke gemene recht overeenkomsten, alleen van kracht zijn tussen de handelende partijen en niet ten nadele van derden kunnen strekken (art. 1376 B.W.). Moet men de vraag of de gestelde daad jegens de gemeente onrechtmatig is onafhankelijk van de jegens de aannemer begane wanprestatie, althans onafhankelijk van de rechtsverhouding tussen H.I.M. en de aannemer beantwoorden, dan brengt m.i. mede dat die rechtsverhouding ook buiten beschouwing moet blijven wanneer het geldt de vraag tot welk bedrag H.I.M. jegens de gemeente verplicht is de gestelde schade te vergoeden.
derde middelware m.i. eveneens te verwerpen. Aangenomen al dat tussen H.I.M. en de aannemer ter zake van de onderhavige leverantie is overeengekomen dat het bedrag der schadevergoeding wegens levering van ondeugdelijk materiaal beperkt zou zijn tot het factuurbedrag der geleverde waar, dan kan H.I.M. deze aansprakelijkheidsbeperking niet tegenwerpen aan de gemeente, omdat, naar het hier toepasselijke gemene recht overeenkomsten, alleen van kracht zijn tussen de handelende partijen en niet ten nadele van derden kunnen strekken (art. 1376 B.W.). Moet men de vraag of de gestelde daad jegens de gemeente onrechtmatig is onafhankelijk van de jegens de aannemer begane wanprestatie, althans onafhankelijk van de rechtsverhouding tussen H.I.M. en de aannemer beantwoorden, dan brengt m.i. mede dat die rechtsverhouding ook buiten beschouwing moet blijven wanneer het geldt de vraag tot welk bedrag H.I.M. jegens de gemeente verplicht is de gestelde schade te vergoeden.
Geen der voorgestelde middelen gegrond achtend concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van eiseres in de kosten welke aan de zijde van de verweerster op het cassatieberoep zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,