ECLI:NL:PHR:1967:AB3883

Conclusie

Nr. 10.006

Zitting 18 november 1966.

Mr. van Oosten

Conclusie inzake:

de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Raiffeisen- und Volksbanken-Versicherung Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft, gevestigd te Wiesbaden

tegen

de coöperatieve vereniging ‘’Cooperatieve Centrale Raiffeisen-Bank’’

Edelhoogachtbare Heren,

Blijkens de tweede en de derde rechtsoverweging van het aangevallen arrest stelt het Hof zich een onderneming voor als een subject dat een handelsnaam voert en dat meer dan één handelsnaam kan voeren.

Nu laat zich een onderneming, als organisatie, wel als een economisch subject denken (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 9e Aufl., p. 56, 58) maar, als organisatie, is een onderneming r e c h t e n s geen subject, geen rechtssubject, terwijl zij, beschouwd als een vorm van een algemeenheid van goederen, rechts-object is (Asser-Beekhuis, Alg. Deel p. 49).

Het Hof onderstelt in r.o.o. 3 het geval dat een onderneming, door het Hof als subject gedacht, een statutaire naam heeft die zij bezigt, en wel tegenover het Nederlandse publiek, zomede dat zij die naam bezigt door middel van een hier te lande gevestigd filiaal. In deze voorstelling is het filiaal niet een eenheid waarvoor, doch een middel waardoor die naam wordt gebezigd. Behoort echter, zoals in casu, een onderneming aan een naamloze vennootschap, is zij, de onderneming, in de naamloze vennootschap, als rechtssubject, gepersonifieerd, en heeft — om de terminologie van art. 15 der Handelsregisterwet te bezigen — een onderneming van een in het Rijk in Europa gevestigd filiaal, wat in casu onbetwist het geval is, dan is, althans in de voorstelling van art. 15 der Handelsregisterwet, het filiaal of het bijkantoor niet een middel, te weten een middel, waardoor de handelsnaam wordt gedreven, maar een object, en wel een object waaronder de handelsnaam, waarvan de vennootschap, het rechtssubject, de draagster is, wordt gedreven. Er zij aan herinnerd, dat de Handelsregisterwet en de Handelsnaamwet ‘’de onderneming’’ in economisch-organisatorische zin verstaan, en dat ‘’men’’, althans volgens de Regering, bij de uitlegging van ‘’dit begrip’’ zich nauw moet aansluiten bij de jurisprudentie van Uw Raad over het begrip zaak (M.v.A., S en J no. 91, 9e dr., p. 70).

Onderdeel avan
middel I, zoals het is omschreven en toegelicht, stelt terecht: ‘’Niet elk gebruik, dat een buitenlandse onderneming door middel van een hier te lande gevestigd filiaal tegenover het Nederlandse publiek van haar statutaire naam maakt, kan worden aangemerkt als het voeren van die statutaire naam hier te lande als handelsnaam’’, en dat het Hof dit heeft miskend in r.o. 3 van het aangevallen arrest. Voor deze stelling had de eiseres steun kunnen vinden bij Dorhout Mees, die leert dat men zeer wel een handelsnaam kan gebruiken zonder dat men deze in de zin der Handelsnaamwet voert (Kort Begrip, 4e dr, no. 428). De rechtsopvatting, waarvan het Hof in r.o. 3 blijk geeft, komt m.i. neer op het gelijkstellen van elk bezigen van een handelsnaam tegenover het publiek met het voeren van een handelsnaam in de zin der Handelsnaamwet, zulks ongeacht de wijze waarop de handelsnaam tegenover het publiek wordt gebezigd. Deze rechtsopvatting komt tot uitdrukking in een der overwegingen welke het Hof leidt tot verwerping van de eerste appelgrief en is daarom in cassatie aantastbaar.

Zou, in het door het Hof onderstelde geval, de buitenlandse onderneming een naamloze vennootschap of daarmede vergelijkbaar rechtssubject zijn, en zou in van het filiaal dezer vennootschap uitgaande brieven de statutaire naam van de vennootschap worden gebezigd ter individualisering van de ondernemer, dan kan deze handeling een handeling zijn waardoor degene, die de brieven doet uitgaan, slechts doet blijken dat de aldus op de uitgaande brieven gebezigde naam de naam is waarvan de naamloze vennootschap de draagster is. Deze handelswijze levert m.i. zonder meer niet op het voeren van een handelsnaam in de zin van art. 5 Hnw.

Zou, wederom in het door het Hof onderstelde geval, de buitenlandse onderneming een verzekeringsmaatschappij zijn, en zou door het filiaal dezer maatschappij uitgegeven polissen worden vermeld dat de verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst volledig worden gewaarborgd door de naamloze vennootschap, waarvan de statutaire naam in dit verband volledig wordt opgegeven, dan wordt in zo'n garantieverklaring wel de statutaire naam van de naamloze vennootschap als waarborg gebezigd, doch daardoor drijft de naamloze vennootschap het filiaal nog niet onder haar statutaire naam, te minder wanneer, in het door het Hof onderstelde geval, niet zou vaststaan dat de statutaire naam in de zin van de eerste alinea van de tweede overweging van het arrest van Uw Raad van 6 sept. 1962, N.J. 1962, no. 360 — zou kunnen ‘’gelden’’ als een naam waaronder de naamloze vennootschap het filiaal drijft.

Niet iedere wijze, waarop een naamloze vennootschap in van haar uitgaande geschriften haar statutaire naam bezigt, levert op het voeren van die naam als handelsnaam in de zin van art. 5 Hnw. Wordt die naam als handelsnaam gebezigd in van een filiaal der vennootschap uitgaande geschriften, dan hangt het m.i. telkens van de omstandigheden van het gegeven geval, en vooral van de wijze, waarop die naam wordt gebezigd, af of gezegd kan worden dat het filiaal onder die naam wordt gedreven. Dat het bezigen van de statutaire naam van een naamloze vennootschap voor haar filiaal zonder meer niet oplevert dat de naamloze vennootschap in de zin van art. 5 Hnw. die naam voert als handelsnaam voor haar filiaal, wordt m.i. geïllustreerd door het geval, waarin Uw Raad op 1 februari 1952, N.J. 1952, no. 347, arrest heeft gewezen.

Neemt men aan dat, in het thans gegeven geval, de eiseres (‘’Aktiengesellschaft’’) verplicht was uit van het bijkantoor te Zevenaar uitgaande geschriften als bedoeld in art. 37c K. te doen blijken van de naam der Aktiengesellschaft volgens haar akte van oprichting, dan zou zich in casu de conflictsituatie kunnen voordoen waaraan in het bijzonder aandacht wordt geschonken bij Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, o.c., p. 765/9.

De geëerde pleiter voor de verweerster (‘’de Centrale’’) meent dat buitenlandse, met een Nederlandse naamloze vennootschap gelijk te stellen, rechtspersonen, wanneer zij hier te lande optreden, zich aan het voorschrift van art. 37c K. moeten houden. Zou deze zienswijze juist zijn en te rijmen zijn met art. 435 ter juncto art. 2 Sr., en leeft een buitenlandse vennootschap dit voorschrift na, dan valt m.i. niet in te zien waarom zij niet zou kunnen beweren dat zij, door het naleven van dit voorschrift, haar statutaire naam niet als handelsnaam voert in de zin der Handelsnaamwet.

Vanwege de verweerster is middel I bestreden met de stelling dat eiseres daarbij belang mist. Zij zou dit missen, omdat als vaststaand zou mogen worden aangenomen dat bij een aanmerkelijk deel van het publiek verwarring is te duchten als gevolg van het gebruik dat de Aktiengesellschaft hier te lande van haar statutaire naam heeft gemaakt. Maar dit heeft het Hof niet vastgesteld, noch in r.o. 20, noch in r.o. 21, noch elders in het bestreden arrest. Weliswaar overweegt het Hof in r.o. 20 dat moet worden aangenomen ‘’dat bij een aanmerkelijk deel van het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is als bedoeld in artikel 5 van de Handelsnaamwet’’, doch het Hof stelt hier niet vast dat de te duchten verwarring een gevolg is van het gebruik dat de Aktiengesellschaft hier te lande van haar statutaire naam heeft gemaakt, terwijl het Hof ook niet heeft beslist dat deze handelwijze van de Aktiengesellschaft een daad van mededinging is, welke uit het oogpunt van art. 1401 B.W., ontoelaatbaar is te achten.

Het Hof, overwogen hebbende ‘’of wellicht zou kunnen worden volstaan met het enkel verbieden aan appellante van het voeren van de naam ‘’ ‘’Raiffeisen’’ ‘’ hier te lande, dus met toelating van de naam ‘’ ‘’Raivo’’ ‘’, oordeelde daartoe niet te kunnen beslissen ‘’nu de door appellante zelf gelegde relatie tussen ‘’ ‘’Raiffeisen’’ ‘’ en ‘’ ‘’Raivo’’ ‘’ reeds enige jaren door haar bijkantoor in Nederland is gebezigd, zodat deze conjunctie in het zojuist veronderstelde geval in het geheugen van het publiek zou blijven voortbestaan en dus een voortgaande verwarring te duchten valt’’. In deze laatste overweging schijnt geïmpliceerd te zijn dat, naar 's Hofs oordeel, de te duchten verwarring een gevolg is van het door de Aktiengesellschaft zelve gelegde verband tussen ‘’Raiffeisen’’ en ‘’Raivo’’, zoals dit enige jaren door het bijkantoor in Nederland is gebezigd. Het Hof heeft niet beslist of de handelsnaam ‘’Raivo’’ slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam waarvoor de Centrale bescherming heeft ingeroepen. Veelmin laat het Hof zich hier, in r.o. 22, of elders in zijn arrest er over uit of het door de Centrale, als oorspronkelijke eiseres, beweerde te duchten gevaar voor verwarring tussen de beide ondernemingen er een gevolg van is dat de handelsnaam ‘’Raivo’’ in geringe mate afwijkt van de naam welke te beschermen zou zijn. In de derde appelgrief had de Aktiengesellschaft betwist, onder meer, dat de handelsnaam ‘’Raivo’’ in geringe mate afwijkt van de handelsnaam der Centrale.

Om al deze redenen meen ik dat er in cassatie niet vanuit mag worden gegaan dat de Aktiengesellschaft, afgezien van art. 5 Hnw., een onrechtmatige daad heeft begaan, zodat zij wèl belang heeft bij het eerste middel. Of de handelwijze van de Aktiengesellschaft, bestaande in het gebruiken van haar volledige statutaire naam, terwijl ten gevolge van dat gebruik bij een aanmerkelijk deel van het publiek verwarring te duchten is, een onrechtmatige daad als bedoeld in art. 1401 B.W. oplevert, kan m.i. niet worden beoordeeld dan wanneer men let op de wijze waarop de Aktiengesellschaft die naam gebruikt. Het Hof schijnt overigens, naar ik reeds heb doen opmerken, van oordeel te zijn dat verwarring te duchten is ten gevolge van de door de Aktiengesellschaft zelve gelegde relatie tussen ‘’Raiffeisen’’ en ‘’Raivo’’ zoals deze verbinding reeds enige jaren door het bijkantoor zou zijn gebezigd. In cassatie kan bezwaarlijk voor het eerst worden onderzocht of deze handelwijze een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. oplevert.

De tekst van de artikelen der Handelsnaamwet noopt niet tot onderscheiding van een rechtsscheppend en inbreukmakend gebruik: in art. 5 dezer wet is geen sprake van het gebruiken, maar van het voeren van een handelsnaam. Ik laat daar of de door de Hoge Raad bij het vorenaangehaalde arrest van 6 september 1962 verlangde duurzaamheid en bekendheid van een handelsnaam een vereiste is dat wel voor het rechtsscheppend doch niet voor het inbreukmakend voeren van een handelsnaam zou moeten worden gesteld, m.a.w. slechts een vereiste is voor de naam, waarvoor de bescherming van art. 5 wordt ingeroepen: uit
onderdeel avan het middel blijkt niet dat eiseres dit onderdeel uit het oog zou hebben verloren.

De geëerde pleiter voor de verweerster heeft betoogd, dat het Hof in r.o. 2 t/m 6 constateert dat de statutaire naam regelmatig op zulk een wijze is gebruikt dat het publiek deze (mede) als handelsnaam kon opvatten. Deze vaststelling valt m.i. in het bestreden arrest niet te lezen.

Of door de in
onderdeel b van middel Ibedoelde garantieverklaring niet de indruk kan worden gewekt ‘’dat het door (het) bijkantoor uitgeoefende bedrijf wordt gedreven door thans-eiseres’’, doch, veeleer, ‘’dat thans-eiseres een andere onderneming is dan die, welke de polis heeft uitgegeven’’, kan in cassatie niet worden onderzocht. Het onderdeel wordt vruchteloos voorgesteld, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat door de garantieverklaring op de van het bijkantoor te Zevenaar uitgaande polis voor ideaal-, ziekte- en ongevallenverzekering met invaliditeitsrente bij het publiek de indruk wordt gewekt dat het door het bijkantoor uitgeoefende bedrijf wordt gedreven door de Aktiengesellschaft, maar enkel dat de statutaire naam van de Aktiengesellschaft in het oog lopende wijze wordt gebruikt op de voorste bladzijde van de evengemelde polis.

Onderdeel cvan middel I is gericht tegen r.o. 7 de overweging ‘’dat uit artikel 37c K. juncto artikel 9 van de Wet A.B. bovendien ten overvloede volgt, dat de, hier te lande door appellante in voege als voormeld gebezigde, statutaire naam haar handelsnaam is, ook al bestaat de mogelijkheid, zoals reeds overwogen, dat naast die naam in ons land nog een andere handelsnaam door appellante wordt gevoerd’’. In de tekst van deze overweging is de uitdrukking ‘’ten overvloede’’ minder gelukkig geplaatst. Met deze uitdrukking geeft het Hof m.i. te kennen dat r.o. 7 een overweging ten overvloede is, welke de beslissing omtrent de eerste appelgrief niet draagt. Bij deze lezing van de tekst der overweging komt onderdeel c daartegen vruchteloos op. Dat de statutaire naam van de eiseres haar handelsnaam is, kan uiteraard niet medebrengen dat het bijkantoor onder de statutaire naam wordt gedreven.

Het Hof, de tweede appelgrief verwerpende, geeft daardoor als zijn oordeel te kennen dat de Rechtbank terecht haar beslissingen mede heeft gegrond op de overweging dat de Centrale haar statutaire naam rechtmatig voert.

Uit 's Hofs arrest blijkt naar mijn mening, niet dat het Hof heeft bedoeld ‘’dat het gebruik door de verweerster van haar handelsnaam niet onrechtmatig is, al zou door dit gebruik verwarring kunnen ontstaan met ondernemingen, die de naam ‘’’’Raiffeisen’’’’ reeds eerder rechtmatig in Duitsland voerden’’, ook niet dat het Hof het voor deze procedure irrelevant heeft geacht ‘’of het gebruik door verweerster van haar handelsnaam onrechtmatig is jegens derden, die reeds eerder de naam ‘’’’Raiffeisen’’’’ in Duitsland voerde’’, noch ook dat, zoals vanwege de verweerster is aangevoerd, het Hof in r.o. 15 bedoelt de uit H.R. 24 jan. 1936 (N.J. 1936, 427, n.E.M.M.) afgeleide eis van rechtmatigheid te verwerpen, veelmin dat het Hof bedoeld zou hebben daarmede de verwerping van de tweede appelgrief te motiveren.

De Rechtbank had niet geoordeeld ‘’dat een eventueel gebruik vóór 1903 van de handelsnaam ‘’’’Raiffeisen’’’’ in Duitsland voor deze procedure niet relevant is’’, maar: ‘’De prioriteit van het gebruik van het woord ‘’Raiffeisen’’ in Duitsland is niet ter zake dienend’’. Het door het Hof in r.o. 15 aan de eerste rechter toegeschreven oordeel kan niet, althans zonder meer niet, dienen ter motivering van 's Hofs beslissing omtrent de tweede appelgrief.

Wel kan de verwerping van de tweede appelgrief m.i. steunen op de door het Hof in r.o. 10 t/m r.o. 12 vastgestelde feiten, in verband met de door de geëerde pleiter voor de verweerster aangehaalde passage uit de bij brief van 27 mei 1918 ingezonden Memorie van Antwoord (Bijl. Hand. II, Zitting 1920–21, 345, 5, p. 11, r.k., Ed. S. & J. no. 91, 9e dr., p. 106), waarin de Regering verklaart dat niet besloten mag worden tot een uitsluitend recht op een handelsnaam en dat erkent ‘’men’’ zulk een recht niet, daaruit volgt: (1) ‘’dat men terecht kan spreken van het rechtmatig voeren van een zekere handelsnaam, ook buiten het geval, dat het voeren daarvan bij overeenkomst is toegestaan’’, en (2) ‘’dat thans iedere handelsnaam rechtmatig gevoerd wordt, behalve wanneer de drager zich verbonden heeft die naam niet te voeren, of wanneer het voeren van die naam onder zodanige omstandigheden plaats heeft, dat het een strafbaar feit is geworden, b.v. oneerlijke concurrentie of bedrog, of althans een onrechtmatige daad naar de ruimere opvatting van dit begrip’’. De Regering acht ‘’rechtmatig voeren’’ hier, in art. 5 Hnw., de doelmatigste uitdrukking, ‘’omdat zij betrekking heeft, al naar de feitelijke omstandigheden, zowel op de huidige rechtstoestand als op die, wanneer de voorgestelde regeling rechtskracht zal hebben verlangd.’’

De doctrine erkent een subjectief recht op een handelsnaam of is daartoe geneigd (Boekman, Handelsnaam, 1956, p. 144/47; Dorhout Mees, Kort Begrip, 4e dr., no. 391; Drucker-Bodenhausen-Wichers Hoeth, 1966, p. 133). Maar nu dit recht in de Handelsnaamwet is erkend, en de Regering bij de voorbereiding der Handelsnaamwet zulk een recht niet heeft willen erkennen, aarzel ik een subjectief exclusief recht op een handelsnaam te erkennen.

Waar door de eiseres niet is aangevoerd dat de Centrale zich verbonden had haar statutaire naam niet te voeren, dat het voeren van deze naam een strafbaar feit is geworden of althans een onrechtmatige daad naar de ruimere opvatting van dit begrip zou mogen worden aangenomen dat de Centrale haar statutaire naam rechtmatig voert.

Bij de motiveringsklacht van middel II zou, in deze zienswijze, de eiseres geen belang hebben, ook al is deze klacht m.i. alleszins gegrond.

Middel IIIgaat er, blijkens de toelichting van uit dat r.o. 21 en r.o. 22 dienen ter motivering van het verwarringsgevaar dat het Hof in r.o. 20 heeft aangenomen. Dit uitgangspunt is onjuist, aangezien het in r.o. 20 aangenomen verwarringsgevaar is gemotiveerd met het vóór r.o. 20 overwogene en met de mede door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de naam ‘’Raiffeisen’’ zich door de organisatie van de Centrale grote bekendheid heeft verworven.

Middel IVis gericht tegen r.o. 27, welke aldus te verstaan zal zijn dat de uitspraak van de eerste rechter berust op een authentieke titel en op van de Aktiengesellschaft afkomstige, niet betwiste, onderhandse geschriften. Als authentieke titel beschouwt het Hof de akte van oprichting van de Centrale. Welke onderhandse geschriften het Hof in r.o. 27 op het oog heeft, laat zich niet vaststellen. Het zouden onderhandse geschriften zijn, waaruit blijkt van de door de Aktiengesellschaft gemaakte inbreuk op ‘’het recht’’ van de Centrale. In beginsel is r.o. 21 m.i. in cassatie onaantastbaar. Zij zou in cassatie kunnen worden aangetast als bewezen zou zijn dat het Hof is uitgegaan van verkeerde opvatting van het berusten van de uitspraak op een authentieke titel, resp. op een onderhands geschrift, in de zin van art. 52 Rv.. Maar uit 's Hofs arrest valt niet op te maken van welke opvatting van deze uitdrukkingen het Hof is uitgegaan, toen het overwoog ‘’dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis ten onrechte wordt aangevochten, omdat deze berust op een authentieke titel, immers op de akte van oprichting van geïntimeerde en bovendien nog op de in het geding zijnde, van appellante afkomstige, niet betwiste, onderhandse geschriften, waaruit de door appellante op het recht van geïntimeerde gemaakte inbreuk blijkt’’. De formulering van het middel geeft mij geen aanleiding mij af te vragen of de van appellante afkomstige bescheiden, in dit geding geproduceerd, wel onderhandse geschriften zijn als bedoeld in art. 52, onder 2°, Rv., en — zo ja — of daaruit kan blijken, m.a.w. of daardoor bewezen kan worden, dat de Aktiengesellschaft inbreuk heeft gemaakt op een recht van de Centrale.

Onderdeel a van het eerste middel gegrond achtende, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof en tot veroordeling van de verweerster in de kosten, welke aan de zijde van eiseres op de voorziening zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beoordeling van verwarring tussen handelsnamen van buitenlandse en Nederlandse ondernemingen

Conclusie