Conclusie
L.
Nr. 10.008
Zitting 18 november 1966.
Mr. Minkenhof
Conclusie inzake:
[eiser]/[verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
[verweerder], de verweerder in cassatie, vordert in eerste aanleg van de eiser tot cassatie, [eiser], een bedrag aan geld, hetwelk hem door de Rechtbank werd toegewezen. [eiser] komt in appel en concludeert voor grieven. Bij memorie van antwoord in appel voert [verweerder] een aantal argumenten aan tegen de ontvankelijkheid van het door [eiser] ingestelde hoger beroep. Dit wordt door [eiser] beantwoord met een ‘’memorie van antwoord op de exceptie van niet-ontvankelijkheid’’ en in dit stuk voert [eiser] tevens aan, dat [verweerder] geen eigenaar meer is van de door hem geldend gemaakte vordering en bijgevolg procedeert over een aangelegenheid, welke hem niet meer regardeert, zodat hij een volstrekt gemis aan belang heeft. Immers op een datum, na de memorie van grieven, is aan [eiser] betekend een akte, waarbij [verweerder] zijn vordering tegen [eiser] cedeert (op 7 juli 1964, na de dagvaarding in appel) aan een zekere Bolijn, voorzover de vordering niet reeds eerder aan twee anderen is gecedeerd. [eiser] produceert de betreffende akten (exploit van betekening en cessieovereenkomst), waaruit blijkt, dat het een cessie tot zekerheid betreft. Het Hof overweegt, dat bij de pleidooien onweersproken is gesteld, dat ook de voorafgaande cessies zijn cessies tot zekerheid; voorts, dat uit de akte van cessie blijkt, dat al hetgeen [eiser] in mindering op zijn schuld aan [verweerder] betaalt aan Bolijn, in mindering zal strekken op de schuld van [verweerder] aan Bolijn en dat, zodra [verweerder] zijn schuld aan Bolijn geheel zal hebben voldaan, Bolijn verplicht is de vordering op [eiser] aan [verweerder] te retrocederen.
Met betrekking tot het bovenvermelde nieuwe verweer van [eiser] overweegt het Hof, dat uit een en ander blijkt, dat [verweerder] bij de door hem ingestelde vordering nog wel degelijk belang heeft en diensvolgens gerechtigd is de appelprocedure tegen [eiser] ook na deze zekerheidscessie op eigen naam door te zetten, en dat dit nieuwe verweer van [eiser] moet worden verworpen.
In het eerste onderdeel van het cassatiemiddel verwijt [eiser] het Hof onvoldoende motivering, aangezien niet beslist is op het verweer van [eiser], dat [verweerder] geen eigenaar meer is van de gepretendeerde vordering. [eiser]'s verweer toch hield niet slechts in, dat [verweerder] geen belang meer heeft, maar tevens dat zijn recht door de cessie verloren was gegaan.
Deze klacht lijkt mij gegrond toe. Uit de overweging van het Hof, dat [verweerder] bij de vordering nog belang heeft en
diensvolgensgerechtigd is de procedure op eigen naam door te zetten, kan ik geen beantwoording lezen van [eiser]'s stelling, dat [verweerder] geen eigenaar meer is van de vordering en dus geen recht meer heeft.
diensvolgensgerechtigd is de procedure op eigen naam door te zetten, kan ik geen beantwoording lezen van [eiser]'s stelling, dat [verweerder] geen eigenaar meer is van de vordering en dus geen recht meer heeft.
In de volgende alinea's van het middel bestrijdt [eiser] de beslissing van het Hof, welke er op neer komt, dat een eiser, die hangende de procedure zijn vordering cedeert tot zekerheid, deze procedure op eigen naam mag doorzetten. Volgens Uw arrest van 17 maart 1961, N.J. 1961 no. 310 (noot Rutten) gaat de wet uit van het beginsel, dat een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in volgende instanties tussen dezelfde partijen moet worden voortgezet. Deze zaak betrof een vordering door een vroegere werknemer ingesteld tegen een vennootschap onder firma, in eerste instantie toegewezen, van welk vonnis de N.V., die al de rechten en verplichtingen van de vennootschap onder firma had overgenomen, in hoger beroep kwam. Dit appel werd niet-ontvankelijk verklaard en het cassatieberoep daartegen werd verworpen. Hiermede is echter niet beslist over de vraag, wat het lot is van een vordering, wanneer het recht waarvan de eiser nakoming vordert, hangende de procedure aan een ander wordt overgedragen. Volgens Wiarda (Cessie of overdracht van schuldvorderingen op naam, diss. 1937, blz. 428/9) en Van Creveld (Cessie van schuldvorderingen, blz. 121) kan, wanneer in de procedure blijkt, dat de vordering gecedeerd is, geen toewijzing plaatsvinden. Omtrent de moeilijkheden die dit oplevert moge ik verwijzen naar de noot van Rutten onder bovengenoemd arrest van 1961. Is er nu aanleiding hierover anders te oordelen, wanneer het een cessie tot zekerheid betreft? Mijns inziens niet. De tot zekerheid gecedeerde vordering is bestemd om in het vermogen van de cedent terug te keren, nl. wanneer hij aan zijn verplichtingen jegens de cessionaris heeft voldaan, maar dat neemt niet weg, dat hij krachtens de cessie thans niet de beschikking heeft over de vordering. Volgens Uw arrest van 27 februari 1914 N.J. 1914 blz. 545 is ook de pandgever van een vordering onbevoegd tot inning. Er lijkt geen reden te zijn een regel, die geldt zowel voor de gewone cessie als voor de inpandgeving niet toepasselijk te achten op de cessie tot zekerheid, waar volgens Uw Raad de regelen die voor pand gelden naar analogie op de eigendomsoverdracht tot zekerheid van toepassing zijn (H.R. 3 januari 1941 N.J. 1941 no. 470, noot P.S., 30 januari 1953 N.J. 1953 no. 578, noot Houwing).
De onderdelen 3, 4 en 5 van het middel komen mij derhalve gegrond voor. In het algemeen is het gevolg van de cessie tot zekerheid, dat de oorspronkelijke schuldeiser, die zijn vordering tot zekerheid heeft gecedeerd, deze niet meer mag innen en dat, na betekening, de debiteur aan de cedent niet meer rechtsgeldig kan betalen. Dit geldt zoals gezegd in het algemeen; het is denkbaar dat in een bijzonder geval — het kan zijn overeengekomen — krachtens de verhouding tussen de cedent en de cessionaris dit inningsrecht nog wel bestaat en dat betaling aan de cedent wel bevrijdend is. De bijzondere omstandigheden die dit teweegbrengen moeten dan echter zijn gebleken.
In dit verband dient de stelling van [verweerder] te worden besproken, dat het Hof met het in dit late stadium van het proces aangevoerde verweer van [eiser] in het geheel geen rekening had mogen houden en dus in elk geval tot hetzelfde resultaat had moeten komen. Weliswaar moet de rechter, ook de appelrechter, rekening houden met alle feiten, waarop de eiser zich in de loop der procedure heeft beroepen, ook met die welke na de dagvaarding hebben plaatsgevonden, behalve voorzover de wederpartij zich overeenkomstig art. 134 Rv. met goed gevolg tegen het beroep op die feiten heeft verzet (aldus Uw arrest van 19 juni 1964 N.J. 1965 no. 341, noot J.H.B.; zie ook H.R. 16 juni 1939 N.J. 1939 no. 1044, 16 april 1936 N.J. 1936 no. 469, Rutten De devolutieve werking van het appel blz. 164 v. en Star Busmann no. 201), maar toch moet dunkt mij aan deze regel een zekere grens gesteld worden. De wet heeft een aantal conclusies in appel beperkt tot een van iedere kant en daarnaast nog een conclusie tegen de voorgestelde exceptie van niet-ontvankelijkheid toegelaten. Laat men bij deze gelegenheid nog een beroep op een nieuw feit toe, dan komt het recht tot verweer daartegen in het gedrang. Zodra de invloed van het nieuw aangevoerde feit op de juridische positie aanleiding tot debat kan zijn, brengt m.i. het beginsel van het hoor en wederhoor mede dat de rechter, wanneer er voor de tegenpartij geen gelegenheid tot verweer meer is, de gestelde feiten buiten beschouwing moet laten. Het is mogelijk, dat het novum van zo zuiver feitelijke en eenvoudige aard is, dat de rechter het, op grond van de uitlatingen daaromtrent van de tegenpartij bij pleidooi als tussen partijen vaststaand kan aanmerken (zie H.R. 5 februari 1954 N.J. 1954 no. 199). Ik zou dit echter als een uitzondering willen beschouwen, welker aanwezigheid uitdrukkelijk door de rechter dient te worden vastgesteld. Een beroep op cessie van de litigieuze vordering, gelijk in deze procedure in dit late stadium is gedaan, geeft aanleiding tot feitelijke en juridisch verweer, waarvoor het pleidooi onvoldoende ruimte biedt. Ik zou dus als regel, zij het niet zonder uitzondering willen aannemen, dat feitelijke en gemengd feitelijk-juridische nova in dit stadium niet meer toelaatbaar zijn.
In dit concrete geval is het nu naar mijn mening aldus, dat uit de zevende en achtste rechtsoverweging volgt, dat over de gegrondheid van [eiser]'s betoog zeker een debat mogelijk geweest was, dat de mogelijkheden die het geding in appel in dit stadium biedt, te buiten ging. Ik meen dus dat Uw Raad zelfstandig zal kunnen oordelen, dat bijvoorbaat vaststaat, dat na verwijzing [eiser]'s betoog toch in geen geval meer in aanmerking zal kunnen komen, hetgeen medebrengt, dat [eiser] bij zijn cassatieberoep generlei belang kan hebben.
Ik heb derhalve de eer te concluderen tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de eiser in de kosten op de cassatie gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,