Conclusie
S.
No. 10.043.
Zitting 6 april 1967.
Mr. van Oosten
Conclusie inzake:
[eiser].
contra
Hollandsche bank-unie N.V.
Edelhoogachtbare Heren,
De eiser, [eiser], zou in of omstreeks de maand oktober 1958 in rekening-courant verhouding hebben gestaan tot de Hollandsche Bank-Unie N.V., kantoor Willemstad (Curaçao). Aan het hoofd van de assurantie-afdeling van dit kantoor stond toen zekere [betrokkene 1], die nadien is overleden. Wijlen [betrokkene 1] heeft zich in of omstreeks de maand novemer 1958 tot [eiser] gewend in een aangelegenheid, welke het Hof in r.o. 7 van het bestreden arrest aanduidt als ‘’de onderwerpelijke aangelegenheid’’. Het Hof heeft aangenomen: (1) dat [betrokkene 1], toen hij zich in die aangelegenheid tot [eiser] wendde, dit deed namens de H.B.U. en dat hij in het toen met [eiser] gevoerde gesprek woorden heeft gebruikt als ‘’deze transactie is een buitenkansje voor de goede cliënten’’, en ‘’het is 100% safe’’, (2) dat [eiser] het er voor mocht houden dat [betrokkene 1] die woorden heeft ‘’gebruikt’’ namens de H.B.U.. In r.o. 13 overweegt het Hof dat de H.B.U. niet tegenspreekt dat [betrokkene 1] ook heeft gezegd dat [betrokkene 3] ‘’onmetelijk rijk was’’. [betrokkene 3] te Montreal (Canada) is degene van wie de H.B.U. in de maand november 1958 de ter inleidende dagvaarding vermelde shares in opdracht van [eiser] heeft gekocht. Deze aankoop is de ten processe bedoelde transactie met [A] waarvan sprake is in de cassatiedagvaarding.
De H.B.U. heeft bij brief van 14 november 1958 aan [eiser], thans eiser, medegedeeld:
‘’Onder referte aan het mondeling onderhoud bevestigen wij U hiermede dat wij in Uw opdracht hebben gekocht: 1.000 shares Waterman Pen Co. tegen de koers van Can$ 6,-.
In verband met het feit dat door U voor de aankoop van deze shares Can$ 3.000,- zal worden betaald, derhalve uitmakend 50% van de netto aankoopsom, zullen deze shares als onderpand gedeponeerd worden bij [A] te Montreal.
De normale tarieven voor aan- en verkoop zullen op deze transactie van toepassing zijn, terwijl door [A] een debetrente op basis van 6% p.a. berekend zal worden over het door hen gefourneerde bedrag bij de aankoop. Uiteraard bent U niet verplicht om van de door [A] aangeboden financiering gebruik te maken zodat U gerechtigd bent terstond het gehele, of successievelijk bij gedeelten, het door hen gefourneerde bedrag via onze bemiddeling af te lossen.
Van [A] bezitten wij een schrijven waarin ons gegarandeerd wordt dat zij van 14 november 1959 t/m 31 december 1959 bereid zijn deze aandelen te kopen tegen de koers van Can$ 7,-. Hierbij wordt aangetekend dat eveneens in het schrijven van genoemde Heren wordt vermeld dat het U ten alle tijde vrij staat om de shares in zijn geheel of gedeeltelijk op de beurs te verkopen vanaf heden t/m 14 november 1959.
Hoewel de ons ten dienste staande informaties over [A] gunstig luiden kunnen wij echter generlei aansprakelijkheid voor deze transactie op ons nemen’’.
Aan het slot van deze brief verklaart de H.B.U., dat zij de accoordbevestiging ‘’door middel van bijgaande copie van dit schrijven’’ gaarne tegemoet ziet.
Een brief van dezelfde datum is door de H.B.U. gericht tot [betrokkene 5], destijds de verloofde en thans echtgenote van [eiser]. De inhoud van deze brief is gelijkluidend aan die van de eerstgenoemde brief, behoudens dat de H.B.U. aan [betrokkene 5] bevestigt in opdracht van deze 5.000,- shares Waterman Pen Co. tegen de koers van Can$ 6,- te hebben gekocht, en dat zij, [betrokkene 5], voor de aankoop van deze 5.000,- shares Can$ 15.000,- betaalt.
[eiser] heeft de tot hem door de H.B.U. gerichte brief van 14 november 1958 voor ‘’accoord’’ bevestigd. Desgelijks heeft [betrokkene 5] gedaan. Ik bepaal mij verder tot de tot [eiser] gerichte brief en tot de accoordbevestiging daarvan door dezen.
Vraagt men zich af waarvoor de H.B.U. naar haar mening, zoals zij die bij de brief aan [eiser] heeft geopenbaard, geen aansprakelijkheid op zich kon nemen, dan kon de H.B.U. aan [eiser] geen aansprakelijkheid op zich nemen voor de aankoop van de 1000 shares.
De vraag is gerezen of de bewoordingen van de 5e alinea van de brief duidelijk zijn. Het Hof acht de 5e alinea van de brief duidelijk en geeft aldus te kennen dat de clausule geen uitlegging behoeft. Het Hof oordeelt dat de bewoordingen der clausule ‘’algemeen’’ luiden. In de rechtsoverwegingen 33/37 van het arrest wordt deze clausule door het Hof niet uitgelegd. Het Hof zegt wel dat de door [eiser] aan de conclusie gehechte betekenis in strijd is met de bewoordingen daarvan, maar het Hof zegt niet hoe die clausule dan wel moet worden uitgelegd, kennelijk van mening dat de clausule geen uitlegging behoeft omdat de bewoordingen daarvan, althans naar 's Hofs oordeel, duidelijk zijn.
Het Hof heeft overwogen dat de Rechtbank ‘’wel overweegt dat, door de bedoelde bepaling (al. 5 van de brief) in haar bevestigingsbrief, geintimeerde duidelijk liet uitkomen dat zij aansprakelijkheid voor eventuele wanprestatie van de zijde van [betrokkene 3] inzake diens terugkoopverplichting afwees, doch zij niet tevens overweegt dat dit, naar de bedoeling van partijen, ook moest gelden wanneer geintimeerde, bij het aanprijzen van de transactie respectievelijk het geven van haar beleggingsadvies, moest voorzien dat [betrokkene 3] zijn terugkoopverplichting niet zou kunnen nakomen, of althans met die mogelijkheid rekening moest houden’’. Maar het Hof heeft niet beslist dat, naar de bedoeling van partijen, de clausule, vervat in al. 5 van de brief van 14 november 1958, ook moest gelden voor het geval de H.B.U. ‘’bij het aanprijzen van de transactie respectievelijk het geven van haar beleggingsadvies, moest voorzien dat [betrokkene 3] zijn terugkoopverplichting niet zou kunnen nakomen, of althans met die mogelijkheid rekening moest houden’’.
Wel heeft het Hof in de rechtsoverwegingen 33 tot en met 36, zij het ook niet explicite, het verweer aanvaard dat de H.B.U. in haar conclusie van antwoord en van dupliek heeft doen gelden en dat zij in appel heeft gehandhaafd, te weten het verweer ‘’dat banken in het algemeen — behoudens opzet en wellicht grove schuld — niet aansprakelijk zijn voor eventuele nadelige gevolgen van door hen gegeven adviezen en/of transacties, bij welker tot stand koming zij bemiddeling hebben verleend. Deze algemene regel is bij de onderwerpelijke transacties uitdrukkelijk toepasselijk verklaard’’. De H.B.U. verwees hierbij naar haar bij conclusie van antwoord overgelegde fotocopiën van de copiën van de brieven van 14 november 1958, welke resp. door [eiser] en [betrokkene 5] voor accoord waren getekend, en betoogde: ‘’Met deze uitsluiting van gedaagdes aansprakelijkheid ontvalt in feite de basis aan eisers vordering, zodat deze vordering hem alleen reeds op deze grond zonder meer ontzegd zal dienen te worden’’. Maar als de Bank zich heeft willen bevrijden van haar aansprakelijkheid voor de door haar gegeven adviezen, dan heeft zij deze wil niet geopenbaard in de brief van 14 november 1958: zij geeft daarin uitdrukking aan haar wil om zich te bevrijden van haar aansprakelijkheid voor de aankoop van 1000 shares Waterman Pen Co., welke zij in opdracht van [eiser] heeft gekocht. In ieder geval heeft de H.B.U. in al. 5 van de brief niet, zoals zij beweert, ‘’uitdrukkelijk’’ de in al. 13 der conclusie vermelde ‘’algemene regel’’ toepasselijk verklaard. [eiser] heeft, naar hij stelt, door het voor accoord tekenen van de brief slechts tot uitdrukking gebracht ‘’dat hij het risico voor gebeurtenissen, welke toen in redelijkheid niet te voorzien waren, zou dragen’’, memorie van grieven p. 2, al. 3.
De vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen en wat de inhoud daarvan is hangt in de eerste plaats af van hetgeen elk der partijen heeft gewild. Was hun wil op hetzelfde rechtsgevolg gericht en heeft die wil zich geopenbaard, dan is een overeenkomst tot stand gekomen (vgl. de Toelichting op het Ontwerp Meijers, 3e ged. Boek 6, p. 741). De aansprakelijkheid van de H.B.U. voor de voormelde adviezen zou contractueel uitgesloten zijn, wanneer de wil van de H.B.U. en de wil van [eiser] gericht zou zijn geweest op uitsluiting van de aansprakelijkheid van de H.B.U. voor de eventuele nadelige gevolgen van die adviezen. [eiser] heeft echter ten processe steeds pertinent ontkend dat zijn wil daarop gericht is geweest. Dat de wil van de H.B.U. daarop gericht is geweest heeft zij niet, althans zeker niet uitdrukkelijk, tot uitdrukking gebracht of geopenbaard in al. 5 van de brief. Volgens de bewoordingen daarvan stipuleert zij immers uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor een handeling welke zij in opdracht van [eiser] heeft verricht: de aankoop van 1000 shares Waterman Pen Co., en niet voor daartoe gegeven adviezen.
Het Hof heeft, hoewel het m.i. het beroepen vonnis heeft bekrachtigd omdat het door de H.B.U. gevoerde verweer als voormeld heeft aanvaard, niet beslist dat de H.B.U. in de brief van 14 november 1958 de in al. 13 der conclusie van antwoord vermelde regel uitdrukkelijk toepasselijk heeft verklaard. Het Hof heeft evenmin beslist of, zoals in de conclusie van dupliek, onder 5, door de H.B.U. is aangevoerd, uit ‘’de aanvaarding van deze disculpatie-clausule zonder meer (volgt), dat eiser en [betrokkene 5] o.a. hebben aanvaard het risico, dat de door hen gekochte aandelen Waterman Pen Co. minder waard zouden blijken te zijn dan zij verwachtten ten tijde van de aankoop, of zelfs dat deze aandelen geheel waardeloos zouden blijken’’. Evenmin heeft het Hof zich uitgelaten over de bewering van de H.B.U., dat bij het betrokken beleggingsadvies ‘’uitdrukkelijk’’ en ‘’in absolute vorm’’ is ‘’vastgelegd’’ de algemene regel ‘’dat banken niet aansprakelijk (zijn) voor de gevolgen van fouten in de door haar gegeven beleggingsadviezen’’. Het Hof heeft zich er ook niet over uitgelaten of deze algemene regel door [eiser] is aanvaard, en of een en ander tussen partijen vaststaat.
Eiser gaat er in onderdeel c van het voorgestelde middel van uit dat de aansprakelijkheid van de H.B.U. jegens [eiser], resp. jegens [betrokkene 5], en wel de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het onder c bedoelde advies, contractueel is uitgesloten. Ik heb uiteen gezet waarom dit naar mijn mening niet kan worden aangenomen. Derhalve kunnen de in onderdeel c van het middel opgeworpen vragen in cassatie niet worden beantwoord, en wordt het middel vruchteloos voorgesteld.
Nu in cassatie niet kan worden aangenomen dat de aansprakelijkheid van de H.B.U. jegens [eiser], resp. [betrokkene 5], voor de eventuele nadelige gevolgen van het in onderdeel c bedoelde advies contractueel is uitgesloten, is er geen overeenkomst tot uitsluiting van die aansprakelijkheid waaromtrent in cassatie kan worden onderzocht of zij al dan niet in strijd met de goede zeden is, en of het daarop door de HBU ten processe gedane beroep ter afwering van haar aansprakelijkheid al of niet in strijd is met de goede trouw waarmede overeenkomsten ten uitvoer moeten worden gebracht.
Aan de door de geëerde pleiter voor de eiser aangehaalde jurisprudentie en litteratuur voeg ik nog toe: het arrest van de Belgische cassatierechter van 25 sept. 1959, Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1960, p. 5, n. Dabin, en De Page, II, 3e éd. (1964), p. 1106 e.v. Het is, aldus De Page, p. 1107/1108, vaste rechtspraak in België, dat het geoorloofd is te stipuleren ‘’l'exonération de la responsabilité résultant de ses fautes, a la condition que pareille clause ne s'étende pas au dol’’. Sinds het evengemelde arrest van 25 sept. 1959 wordt in de Belgische doctrine het adagium ‘’culpa lata dolo aequiparatur’’ geacht te zijn een rechtspreuk ‘’sans valeur légale’’.
Mocht de Hoge Raad het door [eiser] voorgestelde middel gegrond bevinden, dan ware het in het incidenteel beroep voorgestelde middel te verwerpen. Door appelgrief II, onderdeel a, gegrond te bevinden, heeft het Hof verstaan dat [eiser] de uitlating van een procuratiehouder van de H.B.U. dat de door haar, de H.B.U., aangeprezen beleggingstransactie ‘’100% safe’’ was, kon en mocht opvatten als een uitlating van de H.B.U. zelve door middel van haar orgaan. Dit oordeel is m.i. in cassatie onaantastbaar, omdat het van feitelijke aard is, en wordt bovendien vruchteloos aangevallen, omdat 's Hofs beslissing omtrent onderdeel a van appelgrief II, blijkens r.o. 10 van het bestreden arrest, niet moverend is geweest voor de bekrachtiging van het beroepen vonnis. Daarvoor is moverend geweest de aanvaarding van het door de H.B.U. gevoerde verweer, zoals de H.B.U. dit in haar conclusie van antwoord, al. 13 en al. 14, heeft doen gelden en in appel heeft uitgewerkt en gehandhaafd in haar memorie van grieven.
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van [eiser] in de kosten welke aan de zijde van de wederpartij op het cassatieberoep zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,