Conclusie
S.
No. 10.079.
Zitting 19 oktober 1967.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
[eiser]
contra
N.V. naar Italiaans recht Assicurazioni Generali.
Edelhoogachtbare Heren,
Het Hof heeft de breuk van de bout, een onderdeel van de kraan waarmede [eiser], thans eiser, bezig was zijn verplichting ‘’om de vliegtuigvleugel onbeschadigd overeenkomstig de door Fokkers personeel gegeven aanwijzingen op de vrachtauto over te brengen’’ uit te voeren, aan [eiser] toegerekend. Het Hof heeft het afbreken van de bout aan [eiser] toegerekend omdat, aldus het college, ‘’naar een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht, hetwelk toepassing heeft gevonden in verschillende wetsartikelen, onder meer in de artikelen 523 en 811 lid 3 van het Wetboek van Koophandel geintimeerde in dit geval heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de door hemzelf bestuurde kraan, waarvan hij zich ter uitvoering van de overeenkomst wenste te bedienen’’.
Inderdaad zou het in
middel 1avermelde verweer, indien juist bevonden, hebben moeten leiden tot afwijzing van de eis. Zou [eiser] de uitschuifbare balk op aanwijzing van het personeel van de N.V. Koninkl. Nederl. Vliegtuigenfabriek ‘’Fokker’’ hebben uitgeschoven en de vliegtuigvleugel met uitgeschoven balk zijn gaan overbrengen van het schip naar de wal, en zou [eiser] niet hebben gewenst dat de zaak waarmede hij voormelde verbintenis wenste uit te voeren, niet op deze wijze werd bediend, dan is dit m.i. een omstandigheid waaronder het breken van de bout niet aan [eiser] kan, noch ook mag, worden toegerekend. Middel 1a, zoals het is omschreven en toegelicht, acht ik mitsdien gegrond, echter met dien verstande dat de vraag, door wie het risico voor het breken van de bout gedragen moest worden, door [eiser] of Fokker, niet naar ‘’goede trouw’’ te beoordelen is.
middel 1avermelde verweer, indien juist bevonden, hebben moeten leiden tot afwijzing van de eis. Zou [eiser] de uitschuifbare balk op aanwijzing van het personeel van de N.V. Koninkl. Nederl. Vliegtuigenfabriek ‘’Fokker’’ hebben uitgeschoven en de vliegtuigvleugel met uitgeschoven balk zijn gaan overbrengen van het schip naar de wal, en zou [eiser] niet hebben gewenst dat de zaak waarmede hij voormelde verbintenis wenste uit te voeren, niet op deze wijze werd bediend, dan is dit m.i. een omstandigheid waaronder het breken van de bout niet aan [eiser] kan, noch ook mag, worden toegerekend. Middel 1a, zoals het is omschreven en toegelicht, acht ik mitsdien gegrond, echter met dien verstande dat de vraag, door wie het risico voor het breken van de bout gedragen moest worden, door [eiser] of Fokker, niet naar ‘’goede trouw’’ te beoordelen is.
Nog klemmender is het verweer dat de expeditiechef van Fokker aan [eiser] heeft medegedeeld ‘’dat alle risico's aan de werkzaamheden verbonden, daaronder begrepen die voor beschadiging van de vliegtuigvleugel, door Fokker zouden worden gedragen’’ en de stelling: ‘’Deze vrijwaring voor risico's had geintimeerde ook bij vorige gelegenheden waarbij hij zijn kraanwagen ter beschikking van Fokker had gesteld, steeds ontvangen’’. Zou dit verweer, waarover het Hof niet heeft beslist, juist zijn, dan zou Fokker m.i. het risico van het breken van de balk op zich hebben genomen, m.a.w. de voor haar nadelige gevolgen van dit voorval voor haar rekening hebben genomen. Eiser klaagt er echter niet over dat het Hof niet omtrent dit verweer heeft beslist.
Middel 1bzal moeten afstuiten op de bedenking dat door het bestreden arrest niet wordt bewezen dat het Hof door de daar, in middel 1b, aangehaalde overweging, heeft te kennen gegeven dat [eiser] ook dan aansprakelijk is ‘’indien zou vaststaan, dat Fokker in strijd met [eiser] aanbevolen werkwijze het uitschuiven van de hijskraanbalk heeft doen geschieden’’.
Middel 2awordt tevergeefs voorgesteld. De overeenkomst waaruit de hogergemelde verbintenis van [eiser] is ontstaan, verbond hem, [eiser], tot hetgeen daarbij uitdrukkelijk was bepaald, en tot hetgeen, naar de aard dezer overeenkomst, door de billijkheid, het gebruik of de wet wordt gevorderd (à toutes les suites que l'equité, l'usage, ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature, art. 1135 C.c.). Het Hof heeft niet voorbijgezien ‘’dat aan [eiser] de breuk van de bout niet kan worden toegerekend, omdat hij in de van hem redelijkerwijze te vorderen inspanning tot het zijnerzijds voldoen aan de verbintenis niet is te kort geschoten’’, maar het heeft, onder meer, voorbijgezien dat deze overeenkomst niet verbindt tot hetgeen voortvloeit uit algemene beginselen van Nederlands verbintenissenrecht, ook niet uit algemene beginselen van Nederlands verbintenissenrecht, die toepassing zouden hebben gevonden in de artt. 523 en 811, 3e lid, K.. Van Oven, art. 6.1.1.1 van het Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek amenderend, betoogt dat verbintenissen niet ontstaan krachtens regels van ongeschreven recht (W.P.N.R. no. 4709, 93e jrg. 1962, p.64). Bij deze opvatting kunnen verbintenissen niet ontstaan uit regelen van ongeschreven recht, veelmin uit algemene beginselen van Nederlands verbintenissenrecht.
Gegrond acht ik
middel 2b. Zou het bepaalde in de artt. 523 en 811, lid 3, K. de toepassing zijn van een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht, dan zou dit het beginsel moeten zijn dat de schuldenaar, die zich ter uitvoering van een uit overeenkomst ontstane verbintenis om iets te doen bedient van een zaak, instaat voor de deugdelijkheid dier zaak. Zulk een beginsel is in het Burgerlijk Wetboek
nietaanwijsbaar, althans niet als a l g e m e e n beginsel van Nederlands verbintenissenrecht.
middel 2b. Zou het bepaalde in de artt. 523 en 811, lid 3, K. de toepassing zijn van een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht, dan zou dit het beginsel moeten zijn dat de schuldenaar, die zich ter uitvoering van een uit overeenkomst ontstane verbintenis om iets te doen bedient van een zaak, instaat voor de deugdelijkheid dier zaak. Zulk een beginsel is in het Burgerlijk Wetboek
nietaanwijsbaar, althans niet als a l g e m e e n beginsel van Nederlands verbintenissenrecht.
De artt. 523 en 811, 3e lid, K. stemmen overeen met het derde lid van art. 468, 3e lid (oud) K., waarvan de tekst dezelfde is als die van art. 468, 3e lid, van het ontwerp van de wet van 22 december 1924, S. 573. In de Memorie van Toelichting, die het wetsontwerp vergezelde, verklaart de Regering, verwijzende naar art. 1649 B.W.: ‘’Het derde lid (van art. 468) is aan het artikel toegevoegd, ten einde te doen uitkomen, dat de aansprakelijkheid des vervoerders, voor de daden van degenen die hij in het werk stelt, en voor de zaken, waarvan hij zich bedient, deel uitmaakt van zijne contractueele aansprakelijkheid’’, Bijl. Hand. II, 1919–1920–448, no. 3, p.46. De Regering zegt hier bepaaldelijk niet dat het derde lid is toegevoegd om een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht toe te passen. Ook de verwijzing naar art. 1649 B.W. wijst er niet op dat de Regering het instaan van de vervoerder voor de zaken, waarvan hij zich (ter uitvoering zijner verbintenis) bedient, beschouwde als een toepassing van een algemeen beginsel van Nederlands verbintenissenrecht. Het is opvallend, dat Diephuis, kennelijk zoekend naar een wettelijk voorschrift, waarvan art. 1649 de Pro toepassing zou kunnen zijn, dit voorschrift niet zoekt in de tweede titel van het derde boek van het B.W., handelende over verbintenissen ex contractu, maar in het derde lid van art. 1403, Diephuis, XII, p. 369, drukt zich zeer behoedzaam uit waar hij zegt dat men in art. 1649 ‘’een toepassing kan zien’’ van art. 1403, 3e lid, B.W.
De geëerde pleiter — die zijn pleidooi heeft besloten met de uitlating dat Fokker niet anders heeft gedaan dan ‘’een gewoon gebruik’’ maken, het gebruik, ‘’waartoe de kraan bij overeenkomst ter beschikking was gesteld’’ — heeft zich ter bestrijding van middel 2b beroepen op H.R. 1 mei 1947, N.J. 1947, no. 383, n. E.M.M., en wel voor zover de Hoge Raad daarin overweegt:
‘’dat in het eerste lid van art. 468 is Pro bepaald, dat de overeenkomst tot vervoer den vervoerder verplicht voor het behoud van het te vervoeren goed te zorgen van het oogenblik der inontvangstneming tot dat der aflevering;
dat — gelijk ook in de Memorie van Toelichting tot het artikel is uitgesproken — deze verplichting medebrengt aansprakelijkheid voor de schade aan het goed overkomen, tenzij de vervoerder te dier zake kan verantwoorden;
dat, terwijl deze aansprakelijkheid hare algemeene omschrijving vindt in het tweede lid, het derde lid, inhoudende dat de vervoerder instaat voor de daden van degenen, die hij in het werk stelt, en voor de zaken waarvan hij zich bedient, niet anders bevat dan een, met de algemeene regelen van verbintenissenrecht overeenstemmend antwoord op een vraag, welke zich ten aanzien van die verantwoording bij al soortgelijke overeenkomsten voordoet.’’
Ik vermag in het geheel van deze overwegingen niet te lezen dat degene, die zich, ter uitvoering van een uit een overeenkomst ontstane verbintenis om iets te doen, bedient van een zaak, naar algemene beginselen van Nederlands verbintenissenrecht heeft in te staan voor de deugdelijkheid dier zaak. Ik zou geneigd zijn de draagwijdte van de vorenaangehaalde overwegingen te beperken tot overeenkomsten tot vervoer van goederen, waarop art. 468 (oud) betrekking had en tot soortgelijke overeenkomsten waaruit verbintenissen om iets te doen voortvloeien. Het schijnt mij zéér de vraag of de onderhavige overeenkomst, waaruit een verbintenis is ontstaan om o v e r e e n k o m s t i g d e a a n w i j z i n g e n v a n d e w e d e r p a r t i j datgene te doen waartoe de verbintenis strekte, naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst, waarvan sprake was in art. 468, 1e lid, of als een soortgelijke overeenkomst om iets te doen. In de Toelichting op art. 6.1.8.3 van het Ontwerp van een Nieuw Burgerlijk Wetboek (p. 541) wordt de opvatting, dat de schuldenaar in staat voor de deugdelijkheid van de zaken waarvan hij zich ter uitvoering van de verbintenis gebruik maakt, in zijn algemeenheid onhoudbaar geacht.
Meijers meent in zijn annotatie op het arrest van 9 mei 1947 dat in art. 1280 B.W. gelezen kan worden dat voor iedere plicht om een resultaat tot stand te brengen geldt wat den vervoerder in art. 468, 3e lid (oud) is voorgeschreven. Maar in de tekst van art. 1280 kan Pro dit m.i. niet gelezen worden. Met de strekking van art. 1280: bevrijding Pro van de schuldenaar van een secundaire verplichting, schijnt mij kwalijk te verenigen hetgeen naar het oordeel van Meijers in dit artikel gelezen kan worden.
De middelen 1a en 2b gegrond achtende, concludeer ik tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof, met veroordeling van de verweerster in de kosten welke aan de zijde van de eiser op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,