Conclusie
S.
Nr. 10.150.
Zitting 17 november 1967.
Mr. Minkenhof.
Conclusie inzake:
[eisers]/[verweersters]
Edelhoogachtbare Heren,
In deze proefprocedure zijn twee geschillen aan het oordeel van Uw Raad onderworpen. Ten aanzien van het eerste zijn de volgende feiten vastgesteld: [eiser 1] en [eiser 2] hebben certificaten Nillmij met een nominale waarde van ƒ. 1000,--, welke effecten aan hen in eigendom toebehoorden, aan verweerster de commanditaire vennootschap [verweerster 1] ([verweerster 1]) in open bewaargeving gegeven en wel [eiser 1] op of omstreeks 23 juli 1964 een certificaat en [eiser 2] op of omstreeks 30 september 1964 drie certificaten. Volgens de tot 1 januari 1966 op de rechtsverhouding tussen [verweerster 1] en haar cliënten toepasselijke Algemene Voorwaarden was [verweerster 1] niet verplicht er voor te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke zij voor cliënten onder zich had, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststonden. Deze nummers staan ook in het onderhavige geval niet vast en zijn niet meer te achterhalen. Sedert 1 januari 1966 was [verweerster 1] ingevolge gewijzigde Algemene Voorwaarden wel verplicht tot nummervaststelling, doch zij had ten aanzien van andere effecten dan obligaties aan die verplichting niet voldaan. Zij placht tot 1 januari 1966 alle effecten, welke zij ingevolge overeenkomsten met of voor cliënten onder zich kreeg met al haar eigen effecten te bewaren in een kluis, zonder dat uit enige administratieve aanduiding viel af te leiden, welke effecten zij voor welke cliënt onder zich had. Dit was een steeds wisselende voorraad. Tussen 23 juli 1964 en 31 mei 1966 (datum waarop voorlopige surseance van betaling werd verleend) heeft [verweerster 1] ook ingevolge overeenkomsten met of in opdracht van andere cliënten certificaten Nillmij van dezelfde nominale waarde onder zich gekregen. Op 31 mei 1966 bevonden zich in de voorraad juist vier certificaten Nillmij van ƒ. 1000,--. In deze procedure wordt gevorderd de uitlevering van één certificaat aan [eiser 1] en van drie aan [eiser 2], althans van vier certificaten aan hen gezamenlijk, althans vaststelling welk nummer van die certificaten toekomt aan [eiser 1] en welke nummers aan [eiser 2], met uitlevering van die certificaten.
Het tweede geschil gaat over certificaten AMEV. Drucker heeft op of omstreeks 24 juli 1964 aan [verweerster 1] in open bewaring gegeven ƒ. 2000,-- nominaal certificaten AMEV. [eiser 2] heeft in november 1964 aan [verweerster 1] opdracht gegeven claims AMEV te kopen en in te schrijven op ƒ. 2000,-- certificaten, welke opdracht is uitgevoerd. In november 1965 zijn ingevolge opdracht van [eiser 2] ƒ. 1000,-- nominaal verkocht. Een certificaat ter nominale waarde van ƒ. 50,-- is er bijgekomen door verwisseling van stockdividenden. Er zijn nog andere cliënten van [verweerster 1] die aanspraken hebben op deze certificaten. Er is echter slechts voor een nominaal bedrag van ƒ. 650,-- in de boedel aanwezig. Eisers vorderen een verklaring voor recht, dat zij gezamenlijk met de overige rechthebbenden op certificaten AMEV gerechtigd zijn om afgifte van die nog aanwezige certificaten AMEV te vragen.
Bij de beschouwing van het eerste probleem dient m.i. voorop gesteld te worden, dat [eiser 1] en [eiser 2] de certificaten Nillmij, waarvan zij op het ogenblik van de inbewaringgeving eigenaar waren, in open bewaring hebben gegeven bij [verweerster 1]. Naar ik meen heeft geen cliënt van een bank die effecten aan die bank in open bewaring geeft de bedoeling daarmede eigendom over te dragen en kan ook aan de bank niet de bedoeling worden toegeschreven de in bewaring genomen effecten in eigendom te verkrijgen, tegen de persoonlijke verplichting om soortgelijke effecten terug te geven. Wanneer geen verplichting tot nummerverantwoording bestaat en het de bank toegestaan is de effecten niet afzonderlijk, maar in haar algemene voorraad te bewaren, dan is dat alleen omdat het de cliënt volledig gelijk is of hij hetzelfde dan wel een ander nummer terug krijgt en daarom geen belang heeft (of denkt te hebben) bij afzonderlijke bewaring; niet echter om de bank enige verdere vrijheid met betrekking tot die effecten toe te staan. Hierbij laat ik terzijde wat de bank krachtens de tussen pp. geldende voorwaarden mag doen wanneer de cliënt debet komt te staan, omdat dit hier niet aan de orde is. Bij het contract van open bewaargeving op zichzelf komt eigendomsovergang m.i. niet te pas. De strekking van deze overeenkomst is naar mijn mening, dat de bank als houder de effecten voor de cliënt als eigenaar zal bewaren, met de bevoegdheid om in plaats van de in bewaring gegeven effecten andere soortgelijke daarvoor in de plaats te stellen, welke effecten dan door die verwisseling voor de cliënt als eigenaar worden gehouden. Ik zie dus bij de normale gang van zaken geen eigendomsovergang van de effecten op de bank, tenzij tegelijkertijd andere soortgelijke effecten overgaan in de eigendom van de cliënt, doordat de bank ze voor hem is gaan houden. Een argument voor deze opvatting zie ik in de omstandigheid, dat bewaarloon pleegt te worden betaald. Tegenover deze prestatie staat de verplichting tot bewaren, en past geen enkele bevoegdheid dan de bovengenoemde, welke de rechten van de cliënt onverlet laten. Het staat anders met een bankdeposito van geld. Door het feit dat hiervoor door de bank rente pleegt te worden betaald begrijpt de cliënt, dat de bank iets met dat geld doen mag, wat in het voordeel van de bank is. Daarom lijkt het mij ook niet juist om zoals Asser-Kamphuisen blz. 607 doet een bankdepisito van geld met een depot van effecten met mogelijkheid van nummerverwisseling gelijk te stellen; het eerste is verbruiklening, maar het tweede niet.
Ik kan dus niet zien dat bij open bewaargeving van een effect zonder verplichting tot nummerverantwoording de eigendom van dat effect voor de bewaargever verloren gaat (zie Molengraaf noot onder het arrest Maas en Waalsche Bank van 8 februari 1929 W. 11960, N.J. 1929 blz. 882, noot P.S.). Een later verlies van de eigendom van het in bewaring gegeven effect vindt — normaliter — uitsluitend plaats wanneer de bewaarnemer een ander effect dat dan in de eigendom van de bewaargever overgaat, voor deze gaat houden. Anders oordeelt Houwing Prae-advies Broederschap Notarissen 1952 Correspondentieblad 1952 blz. 171/2. Dat de bewaarnemer van de gemaakte bedingen practisch geen voordeel heeft is voor dit contract geen bezwaar. Zijn voordeel bestaat in het bewaarloon en in de omstandigheid, dat hij geen afzonderlijke effecten apart behoeft te leggen voor iedere cliënt, mits hij zorgt dat de voorraad op peil blijft. Na de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene Voorwaarden op 1 januari 1966 werd de bank verplicht te zorgen, dat te allen tijde de nummers van de effecten, welke van de cliënten onder de bank zelf berusten, voor iedere cliënt afzonderlijk vaststaan. Deze bepaling heeft uiteraard de strekking bepaalde effecten als eigendom van de cliënt aan te wijzen, doch het lijkt onwaarschijnlijk dat daarmede een zo ingrijpende verandering werd bedoeld als zou plaats vinden, wanneer men aannam dat tevoren in bewaring gegeven vervangbare effecten eigendom van de bank werden.
Het kan echter wel anders zijn in een concreet geval en het is dus mogelijk, dat [verweerster 1] in open bewaring ontvangen certificaten Nillmij zich heeft toegeëigend, zonder gelijktijdig andere certificaten Nillmij voor eisers [eiser 1] of [eiser 2] te zijn gaan houden. Het staat ten processe vast, dat [verweerster 1] op 31 mei 1966 van verschillende effecten — o.a. de hierna te bespreken certificaten AMEV — veel minder in voorraad had dan op uitlevering waarvan haar cliënten aanspraak konden maken. Daar volgt echter niet noodzakelijk uit, dat zij ook de effecten die wel in voldoende hoeveelheid aanwezig zijn zich heeft toegeëigend. De toeëigening (zonder gelijktijdige vervanging) ook van deze effecten zou naar mijn mening door [verweerster 1] dienen te worden gesteld en bewezen, waarbij er bijv. aan kan worden gedacht dat komt vast te staan, dat te eniger tijd geen ƒ. 4000,-- aan certificaten Nillmij aanwezig zijn geweest.
Er is een tweede moeilijkheid, dat n.l. twee cliënten van de bank als eigenaar aanspraak maken op resp. een en drie certificaten Nillmij, zonder dat kan worden aangetoond welk certificaat van [eiser 1] is en welke van [eiser 2] zijn. Ik zou hier met Scholten (noot onder H.R. 20 december 1934 N.J. 1935 blz. 708), Houwing prae-advies blz. 189, Wertheim, De eigendom van effecten aan toonder in de boedel van den faillieten commissionair, diss. 1935 blz. 123 v., zie ook Langemeijer in de bespreking van dit proefschrift in W.P.N.R. 3446, anders dan Uw evengenoemd arrest van 20 december 1934, willen aannemen, dat hier mede-eigendom van [eiser 1] en [eiser 2] aanwezig is. Er is hier naar ik meen nog eerder aanleiding toe dan in het geval van de commissionair die voor verschillende opdrachtgevers een aantal dezelfde effecten heeft gekocht; daar toch zijn die opdrachtgevers individueel nog geen eigenaar geweest van bepaalde effecten, in ons geval moet men uitgaan van de eigendom van [eiser 1] van één bepaald effect en van [eiser 2] van drie effecten, die zij in bewaring hebben gegeven. Indien de in bewaringneming van het certificaat van [eiser 1] niet tengevolge heeft, dat [verweerster 1] eigenaar wordt en [eiser 1] de eigendom verliest zonder er eigendom van een ander certificaat voor in de plaats te krijgen, en indien hetzelfde geldt voor de door [eiser 2] in bewaring gegeven certificaten, dan kan de omstandigheid, dat hier twee gegadigden zich melden voor de certificaten daar geen verandering in brengen. [verweerster 1] hield dan de certificaten voor [eiser 1] en [eiser 2], maar niet voor zichzelf. Zie ook Van Oven in de bespreking van het prae-advies van Houwing in W.P.N.R. 4257, die nog verder wil gaan dan laatstgenoemde en mede-eigendom van een commissionair met de committenten aanwezig acht, wanneer de commissionair voor zichzelf en opdrachtgevers heeft gekocht, terwijl volgens Houwing in dat geval moet worden aangenomen, dat de commissionair wel de wil had zelf te gaan bezitten en pas na verdeling een gedeelte van de effecten voor de individuele opdrachtgevers zou zijn gaan houden. Wat ons geval betreft meen ik dat er geen goede reden bestaat verschil te maken tussen het geval dat slechts één gegadigde aanspraak maakt op effecten van een bepaalde soort — de zgn. unica — en het onze, waarin er twee of meer zijn. Ook van die unica staat geenszins vast, dat het de oorspronkelijke van of voor de cliënt verkregen stukken zijn. Een gelijke behandeling zou medebrengen dat, als de unica aan de betrokken cliënt worden uitgeleverd, hetzelfde geschiedt ten aanzien van de gezamenlijk aanspraak makende cliënten.
Uit het vorenstaande vloeit voort, dat mij de eerste drie onderdelen van het eerste middel gegrond voorkomen. Het feit dat er geen bepaald certificaat Nillmij valt aan te wijzen als het eigendom juist van [eiser 1] of van [eiser 2] is m.i. onvoldoende om aan te nemen, dat zij de eigendom van de oorspronkelijk in bewaring gegeven certificaten hebben verloren en niet de eigendom van daarvoor door [verweerster 1] in de plaats gestelde hebben verworven. Juist de vervangbaarheid van de certificaten maakt het onnodig ze te onderscheiden. Ik zie ook geen bezwaar [eiser 1] en Peijnenburg gezamenlijk als eigenaren van de vier certificaten te beschouwen; dit komt mij in ieder geval meer in overeenstemming met de maatschappelijke werkelijkheid voor dan eigendom van [verweerster 1] aan te nemen, alleen omdat de certificaten niet identificeerbaar zijn als hetzij van [eiser 1] hetzij van [eiser 2].
Wanneer [eiser 1] en [eiser 2] recht hebben op uitlevering van (samen) vier certificaten Nillmij, dan is de vaststelling door bewindvoerders welke stukken aan [eiser 1] resp. aan [eiser 2] toekomen niet nodig. Zou men daar anders over denken, dan houd ik een aanwijzing als in het vierde onderdeel van het middel bedoeld niet voor een tijdens de surseance ongeoorloofde bevoordeling van concurrente crediteuren. Het is een aanwijzing welke certificaten [verweerster 1] voor [eiser 1] resp. [eiser 2] houdt, niet een aanwijzing waardoor hij die certificaten voor [eiser 1] en [eiser 2] gaat houden. Door die aanwijzing moeten [eiser 1] en [eiser 2] in staat worden gesteld hun rechten, die zij reeds hebben, uit te oefenen. De gevraagde vaststelling zou alleen een ongeoorloofde bevoordeling zijn, indien de stukken in de boedel hoorden, hetgeen naar mijn mening niet het geval is. Ook met het vierde onderdeel van het middel kan ik derhalve instemmen.
Het tweede cassatiemiddel betreft de certificaten AMEV. Hier is de situatie in verschillende opzichten anders. Het voornaamste verschil is hierin gelegen, dat er in de boedel niet voldoende van deze certificaten zijn aangetroffen om al degenen die daarop als eigenaren aanspraak maken te bevredigen. In de tweede plaats zou de eigendom door [eiser 2] zijn verkregen doordat [verweerster 1] met de in zijn opdracht gekochte claims inschreef op de AMEV certificaten. Wat [eiser 2] betreft kan men dus, anders dan t.a.v. de Nillmij-certificaten niet uitgaan van het feit dat hij eigenaar was; het is hier dus niet de vraag of hij de eigendom verloren heeft, maar of hij deze ooit heeft gekregen, doordat [verweerster 1] de gekochte stukken voor hem is gaan houden. Het is een bestreden punt of de committent in wiens opdracht de commissionair op eigen naam effecten heeft gekocht, doordat de commissionair de gekochte effecten in ontvangst neemt zelf direct eigenaar wordt zonder dat nog een doorlevering door afgifte of door constitutum possessorium nodig is; in andere zin Uw arresten van 8 februari 1929 N.J. 1929 blz. 882 W. 11960; 20 december 1934 N.J. 1935 blz. 708 noot P.S.; zie Ars Aequi 1966 blz. 319 v.. Hoe dit echter zij, uit het feit op zichzelf dat er in de boedel niet meer dan nominaal ƒ. 650,-- certificaten AMEV aanwezig zijn volgt m.i. dat [verweerster 1] zich certificaten AMEV heeft toegeëigend zonder gelijktijdig andere in de plaats daarvan voor de eigenaar te gaan houden en/of certificaten AMEV heeft gekocht of op andere wijze in bezit gekregen zonder die voor de opdrachtgever te gaan houden. Nu niet kan worden uitgemaakt t.a.v. welke certificaten deze onrechtmatige daden c.q. wanprestaties zijn verricht moet worden aangenomen dat geen der in aanmerking komende cliënten enig zakelijk recht kan doen gelden op de aanwezige certificaten. Wellicht ware in het toekomstige recht een bepaling waardoor zij gemeenschappelijk eigenaar worden aan te bevelen, voor het tegenwoordige recht zie ik daarvoor geen voldoende grondslag. Het tweede middel komt mij derhalve niet gegrond voor.
Ik heb de eer te concluderen dat Uw Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen, met zodanige uitspraak omtrent de kosten als Uw Raad zal vermenen te behoren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,