Conclusie
In appel was tussen de appellante, [eiseres], nu eiseres, en de geïntimeerde, de vennootschap naar vreemd recht A.S. [verweerster], thans verweerster, niet betwist dat [eiseres] ten opzichte van de wederpartij, [verweerster], wanprestatie heeft gepleegd, hierin bestaande dat [eiseres], die verplicht was de gekochte, respectievelijk verkochte, methoxychloor (een insecticide) in fiber drums te leveren, de gekochte, respectievelijk verkochte, methoxychloor heeft geleverd in metalen drums in plaats van in de overeengekomen fiber drums. Het Hof heeft de door [eiseres] tegen het vonnis van de eerste rechter aangevoerde appelgrief opgevat als een grief betreffende de ernst dier wanprestatie en voor de waardering daarvan een aantal feiten van belang geacht, waaronder het feit dat door [verweerster] van het begin der onderhandelingen af aan [eiseres] is medegedeeld dat de door haar, [verweerster], gewenste insecticide was bestemd om te worden doorgeleverd aan het Ministerie van Landbouw van Saoedie-Arabie, en derhalve moest voldoen aan de door dit Ministerie gestelde eisen, zomede het feit dat, voor wat de verpakking betreft, dit Ministerie de eis had gesteld dat de methoxychloor verpakt moest zijn in fiber drums.
Uit de door het Hof voor waardering der wanprestatie van belang geachte feiten heeft het Hof doen volgen dat, in verband met het contract van verweerster met het genoemde Ministerie van Landbouw, voor de geïntimeerde, thans verweerster, van essentiële betekenis was dat in fiber drums zou worden geleverd en dat dit aan [eiseres] is kenbaar gemaakt. Nu toch in metalen drums is geleverd en het Ministerie op deze grond heeft geweigerd af te nemen, is hier — zo heeft het Hof onbestreden geoordeeld — sprake van een wezenlijke tekortkoming ‘’in de nakoming der overeenkomst’’ door [eiseres]
Er is, naar het mij voorkomt, geen grond voor het den Hove onder a van het voorgestelde middel gemaakte verwijt dat het zijn taak als appelrechter heeft miskend.
Beoordeeld naar de toelichting van de door [eiseres] ingebrachte appelgrief, strekt deze grief niet ten betoge dat de tekortkoming van [eiseres] een tekortkoming is van bijzondere aard, maar dat in het onderhavige geval geen sprake is van wanprestatie die een zekere betekenis, een zeker gewicht, heeft, de essentie der overeenkomst rakend, met andere woorden: dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar voormelde verplichting ten opzichte van de wederpartij een tekortkoming is zonder wezenlijke betekenis. Ten betoge daarvan heeft [eiseres] in de toelichting een aantal omstandigheden ter sprake gebracht, welke in de cassatiedagvaarding onder a onder 1 t/m 5 worden herhaald. Op dit betoog nu is het Hof ingegaan in zijn aan de aangevoerde appelgrief gewijde overwegingen, welke het Hof tot de in cassatie niet bestreden slotsom leiden, welke m.i. hierop neerkomt dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar meergemelde verplichting ten opzichte van de wederpartij, thans verweerster, een wezenlijke (en dus niet een bijkomstige) tekortkoming is, en wel in verband met het contract van verweerster met het hogergenoemde Ministerie van Landbouw. Dusdoende heeft het Hof m.i. zijn taak als appelrechter niet miskend, en was het Hof, na eenmaal beslist te hebben dat de tekortkoming van [eiseres] een wezenlijke tekortkoming is, niet gehouden in zijn overwegingen aangaande de appelgrief van [eiseres] te betrekken de omstandigheden, waarop deze zich in de toelichting van haar grief heeft beroepen ter staving van haar betoog, dat de wanprestatie van [eiseres] niet van wezenlijke betekenis is. Onderdeel a van het middel is dan ook naar mijn mening niet aannemelijk.
In onderdeel b wordt ter ondersteuning van het middel aangevoerd, primair, dat het Hof in strijd met het recht de vordering tot ontbondenverklaring en schadevergoeding niet op grond van omstandigheden, vermeld in onderdeel a, onder 1 t/m 5, aan verweerster heeft ontzegd. Deze klacht is m.i. reeds hierom ongegrond omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat deze omstandigheden zich inderdaad hebben voorgedaan en het Hof, zonder dit te hebben vastgesteld, de vordering tot ontbondenverklaring en schadevergoeding niet mocht ontzeggen.
Subsidiair wordt in onderdeel b gesteld dat het Hof in strijd met het recht de evengemelde omstandigheden buiten beoordeling heeft gelaten, en/of niet van belang heeft geacht, ter beantwoording van de vraag of de wanprestatie van [eiseres] ontbondenverklaring kan rechtvaardigen.
De geëerde pleiter voor [eiseres] heeft in het kader van zijn betoog, dat naar geldend recht ontbinding wettigende wanprestatie zodanig moet zijn dat de maatregel van ontbinding evenredig is aan de wanprestatie, gereleveerd dat het Ontwerp-Meijers, anders dan het geldende recht, een uitdrukkelijke bepaling kent: artikel 6.5.4.6., lid 1, eerste volzin.
Deze bepaling voorziet in het geval dat een der partijen in de nakoming van haar verbintenis te kort schiet, en kent in dat geval aan de wederpartij de bevoegdheid toe de overeenkomst te ontbinden, ‘’tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen’’. In de in de tekst van deze bepaling gemaakte, met ‘’tenzij’’ ingeleide, uitzondering op de daarbij toegekende bevoegdheid worden m.i., alternatief, twee maatstaven aangewezen, welke aan te leggen zijn wanneer het er om gaat of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis al of niet de ontbinding met haar gevolgen kan rechtvaardigen, te weten: ofwel de aard, ofwel de betekenis der tekortkoming. Ook naar geldend recht is, naar het mij wil voorkomen, een dezer maatstaven aan te leggen, wanneer het er om gaat of wanprestatie al of niet ontbondenverklaring van een overeenkomst rechtvaardigt of kan rechtvaardigen. De beantwoording van de vraag of de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar voormelde verplichting ten opzichte van de wederpartij is te kort geschoten zou dan afhangen ofwel van de aard der tekortkoming ofwel van de betekenis der tekortkoming, in dier voege dat de rechter, ter beantwoording dier vraag, de vrijheid heeft te letten ofwel op de aard, ofwel op de betekenis der tekortkoming.
Het is m.i. duidelijk dat het Hof ter beantwoording van deze vraag welke de appelgrief van [eiseres] aan de orde stelde, heeft gelet op de betekenis van de tekortkoming van [eiseres], en wel op de betekenis van deze tekortkoming voor de wederpartij in verband met het contract van verweerster met een derde, het Ministerie van Landbouw van Saoedie-Arabie. Door, lettend op de betekenis van deze tekortkoming, zich af te vragen of deze tekortkoming al of niet van wezenlijke betekenis is, en wel voor de koper, zijnde verweerster heeft het Hof m.i. een juiste maatstaf aangelegd waar het er om gaat of deze tekortkoming al of niet de ontbondenverklaring kan rechtvaardigen. Heeft het Hof ten deze een juiste maatstaf aangelegd, dan wettigt dit, op zich zelf beschouwd, reeds 's Hofs beslissing omtrent de appelgrief van [eiseres], en heeft het Hof door deze grief te verwerpen, het recht niet geschonden.
Zou ook Uw Raad aldus oordelen, dan heeft eiseres geen belang bij de motiveringsklacht vervat in onderdeel c: Zou — gelet op de omstandigheden vermeld in onderdeel a, onder 1 en 3 — onbegrijpelijk zijn dat het Hof in aanmerking heeft genomen dat door de wanprestatie van [eiseres] voor verweerster de onmogelijkheid is veroorzaakt om het geleverde aan het Ministerie van Landbouw door te leveren, dan zou dit, naar het mij voorkomt, er niet aan afdoen dat de tekortkoming van [eiseres] een wezenlijke tekortkoming is in de nakoming van haar meergemelde verplichting, welke de ontbondenverklaring der overeenkomst rechtvaardigt, althans kan rechtvaardigen.
[eiseres] heeft in de omschrijving van haar appelgrief vermeld de omstandigheid dat de wanprestatie ‘’door eenvoudig ompakken in de aanwezige fibervaten is te herstellen’’. Zij heeft zich op deze omstandigheid beroepen, doch niet ten betoge dat haar tekortkoming, gezien de bijzondere aard daarvan, de ontbindenverklaring niet rechtvaardigt of niet kan rechtvaardigen, doch ten betoge dat haar wanprestatie, gezien de betekenis daarvan, de ontbondenverklaring niet rechtvaardigt. Ik meen dan ook te mogen daarlaten of deze omstandigheid al of niet een omstandigheid is welke relevant is uit het oogpunt van de vraag of de tekortkoming al of niet een tekortkoming van bijzondere aard is. Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiseres in de kosten, welke aan de zijde van verweerster op de voorziening zijn gevallen.