Conclusie
L.
Nr. 10.930
Zitting 13 februari 1976.
Mr. Berger
Conclusie inzake:
Gemeente Katwijk/ [verweerder] .
Edelhoogachtbare Heren,
Verweerder in cassatie ( [verweerder] ) heeft voor twee van zijn in de gemeente Katwijk (eiseres tot cassatie, verder te noemen: de Gemeente) gelegen inrichtingen, waarin hij het horecabedrijf uitoefent, aan de burgemeester van de Gemeente toestemming gevraagd om in die inrichtingen gelegenheid tot dansen te geven (artt. 1, 3 lid 1 sub a en 22 van de Drank- en Horecawet).
De burgemeester heeft deze toestemming verleend, doch haar beperkt tot werkdagen. Deze beperking heeft de burgemeester in zijn schrijven d.d. 21 januari 1974 aan [verweerder] aldus gemotiveerd:
‘’Op Uw verzoek het dansen ook te mogen doen plaatsvinden op de zondagen heb ik evenwel afwijzend beschikt, daar het mij voorkomt dat een dergelijk gebeuren niet in de structuur van de gemeente Katwijk zou passen’’. Van deze afwijzende beschikking is [verweerder] in beroep gegaan bij de gemeenteraad, die bij besluit van 28 maart 1974 het beroep van [verweerder] ongegrond heeft verklaard. [verweerder] heeft daarop de Gemeente in kort geding voor de Rechtbank gedaagd. Bij vonnis van 13 juni 1974 heeft de President van de Rechtbank met ontzegging van de primaire vordering conform de subsidiaire vordering van [verweerder] de Gemeente verboden ‘’om aan [verweerder] toestemming tot het geven van gelegenheid tot dansen op zondag en daarmede bij de Zondagswet gelijk gestelde dagen in zijn ter dagvaarding bedoelde bedrijven te Katwijk te onthouden op grond dat het gelegenheid geven tot dansen op zondag niet zou passen in de structuur van de gemeente Katwijk omdat een veronderstelde meerderheid van de plaatselijke bevolking op grond van het bijzonder karakter van de zondag in verband met haar godsdienstige gevoelens bezwaar heeft tegen dansen op zondag.’’ Van dit vonnis is de Gemeente in hoger beroep gegaan.
Bij het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Daar het
eerste middelvan cassatie is ingetrokken, komt hetzelve niet meer aan de orde.
eerste middelvan cassatie is ingetrokken, komt hetzelve niet meer aan de orde.
In het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld, dat het dansen in de horecabedrijven van [verweerder] niet kan worden beschouwd als een openbare vermakelijkheid als bedoeld in art. 4, eerste lid, van de Zondagswet maar een vorm van ontspanning is als bedoeld in art. 7, eerste lid, van die wet.
Het Hof is van oordeel geworden, dat laatstbedoelde bepaling aan een verbod door de burgemeester en in hoger beroep door de gemeenteraad, om in de horecabedrijven van [verweerder] op zondagen gelegenheid te geven tot dansen, in de weg staat. Tegen dit oordeel is het
tweede middelvan cassatie gericht.
tweede middelvan cassatie gericht.
Art. 7, eerste lid, van de Zondagswet luidt als volgt:
‘’Plaatselijke verordeningen tot regeling van punten, waaromtrent bij deze wet niet is voorzien, mogen geen verbodsbepalingen inhouden omtrent sportbeoefening of andere vormen van ontspanning op Zondag, die niet als openbare vermakelijkheid in de zin van deze wet zijn te beschouwen.’’
Naar mijn mening stelt het tweede middel terecht, dat deze wetsbepaling niets te maken heeft met de litigieuze weigering van de burgemeester om aan [verweerder] de in art. 22, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bedoelde toestemming te geven tot het gelegenheid geven tot dansen op zondag. In de eerste plaats toch is de afwijzende beschikking van de burgemeester geen plaatselijke verordening en is daar ook niet mee gelijk te stellen. Zij raakt immers uitsluitend en alleen [verweerder] en heeft uitsluitend en alleen betrekking op de in de inleidende dagvaarding bedoelde inrichtingen, waarin [verweerder] het horecabedrijf uitoefent. De afwijzende beschikking van de burgemeester is geen algemeen werkend tot ieder gericht voorschrift. In de tweede plaats houdt die beschikking van de burgemeester geen verbodsbepaling in. Het verbod om gelegenheid tot dansen te geven in de horecabedrijven van [verweerder] is gelegen in art. 22, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (aldus ook: Helmstrijd naar aanleiding van het onderhavige vonnis van de President in de Gemeentestem no. 6306 'Over de verhouding van art. 22 van Pro de Drank- en Horecawet en artikel 7 van Pro de Zondagswet'). Bij art. 7, eerste lid, van de Zondagswet wordt de gemeenten verboden verbodsbepalingen uit te vaardigen met betrekking tot sportbeoefening of andere vormen van ontspanning op zondag. Tekst noch strekking van de Zondagswet legt de gemeenten de verplichting op sportbeoefening en andere vormen van ontspanning op zondag steeds mogelijk te maken, indien haar daartoe de gelegenheid openstaat (zie: Festen 'Het zelfbeschikkingsrecht der gemeente in gevaar' in Tijdschrift voor Overheidsadministratie, 1974, bldz. 62 e.v., HR. 11 januari 1972, NJ. 1972, 83, en HR. 11 januari 1972, NJ. 1972, 84, 'zwembadkrakersarresten'). Het tweede middel is derhalve gegrond te bevinden.
Het
derde middelvan cassatie is gericht tegen de tweede grond, waarop het Hof zijn beslissing heeft doen steunen, nl. dat de burgemeester ook gehandeld heeft in strijd met de strekking van de Drank- en Horecawet en met name van art. 22 van Pro die wet. Het Hof heeft ter zake overwogen:
derde middelvan cassatie is gericht tegen de tweede grond, waarop het Hof zijn beslissing heeft doen steunen, nl. dat de burgemeester ook gehandeld heeft in strijd met de strekking van de Drank- en Horecawet en met name van art. 22 van Pro die wet. Het Hof heeft ter zake overwogen:
‘’dat dit artikel voor het gelegenheid geven tot dansen in het daar bedoelde horecabedrijf toestemming van de burgemeester verlangt; dat die toestemming kennelijk vereist is in verband met de gevaren, die naar het oordeel van de wetgever de combinatie van dansen en alcoholgebruik met zich brengen kan; dat de burgemeester, zijn toestemming voor dansen op zondagen weigerend, de hem in art. 22, eerste lid, van die wet toegekende bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die hem is gegeven’’, immers, zoals het Hof daaraan voorafgaand had vastgesteld, uitsluitend in het belang van de zondagsheiliging. In het oorspronkelijk ontwerp van de Drankwet van 1931 Stbl. 476 was geen dansverbod opgenomen. Naar aanleiding van het mondeling overleg tussen de regering en de Commissie van Voorbereiding is het in art. 56 opgenomen Pro, hoewel van de zijde van de regering als bezwaar tegen de opneming van zo'n verbod was aangevoerd ‘’dat aan de burgemeesters daarmede een stuk van de plaatselijke politieregeling zou worden ontnomen, zonder dat dit door de omstandigheden volstrekt geboden schijnt’’. De regering heeft niettemin aan de aandrang tot opname van een dansverbod gevolg gegeven, naar zij zeide, mede naar aanleiding van het kort tevoren verschenen rapport van de Tucht-Unie, waaruit de regering gebleken was, dat volgens het oordeel van deskundigen krasser optreden tegen de combinatie ‘’dans-alcohol’’ nodig kan zijn (zie: Verslag mondeling overleg, Bijl. Hand. IIde K. zi. 1928–1929/65, bldz. 35). Het dansverbod als zodanig is bij de parlementaire behandeling van het ontwerp Drankwet 1931 niet meer aan de orde geweest, behoudens dat een amendement Meijer (Bijl. Hand. IIde K. zi. 1930–1931/15 no. 20) strekkende tot het bij A.M.V.B. stellen van voorwaarden met betrekking tot de toestemming van de burgemeester tot het gelegenheid geven tot dansen, tijdens de behandeling in de Kamer is ingetrokken. Het krasser optreden tegen de combinatie ‘’dans-alcohol’’ is aldus belichaamd geworden in een wettelijk verbod tot het gelegenheid geven tot dansen in horecabedrijven, terwijl het geheel aan de burgemeester is overgelaten op dit verbod uitzonderingen toe te staan.
Met betrekking tot de totstandkoming van art. 22 van Pro de huidige Drank- en Horecawet is eigenlijk een ongeveer gelijke weg te onderkennen. In de Memorie van Toelichting wordt met betrekking tot gemeld artikel opgemerkt:
‘’Het komt de ondergetekenden onnodig voor in de nieuwe wet een regeling op te nemen ten aanzien van het in inrichtingen toelaten van muziek en andere verrichtingen ten vermake van het publiek. Aan de gemeentelijke overheid ware over te laten te dien aanzien — zo nodig — een regeling te treffen.
Ten aanzien van het gelegenheid geven tot dansen in een inrichting, waarin bedrijfsmatig alcoholhoudende drank wordt getapt, kan naar de mening van de ondergetekenden niet zo ver worden gegaan. Zij achten het nodig, dat dit gelegenheid geven in ieder geval aan een toestemming van de burgemeester gebonden is’’ (Bijl. Hand. IIde K. zi. 1961–1962/6811, no. 3, bldz. 25). Blijkens het Voorlopig Verslag hebben ook hier sommige leden naar de mening van de bewindslieden gevraagd of het niet de voorkeur verdient in de wet te regelen, welke de algemene voorwaarden zijn voor het verlenen van een zodanige toestemming (Bijl. Hand. IIde K. zi. 1962–1963/6811, no. 4, bldz. 9). Hierop is van de zijde van de regering geantwoord: ‘’De ondergetekenden zijn van mening, dat het — mede in het kader van de realisering van de decentralisatiegedachte — gevoeglijk aan het gemeentebestuur kan worden overgelaten uit te maken welke algemene voorwaarden in verband met de sociologische structuur der gemeente dienen te worden gesteld voor het verkrijgen van toestemming tot dansen’’ (Memorie van Antwoord, Bijl. Hand. IIde K. zi. 1962–1963/6800, no. 5, bldz. 10). In zijn commentaar 'Drank- en Horecawet' (losbl. uitg. Kluwer) merkt Molenaar naar aanleiding van deze passage uit de Memorie van Antwoord op, dat dit er op zou kunnen duiden, dat politieke overtuiging, geloof e.d. bij deze voorwaarden een rol zou mogen spelen (bldz. 155). Molenaar is het niet eens met het betoog van Helmstrijd in zijn hiervoren aangehaald artikel in de Gemeentestem, dat de President in de onderhavige zaak terecht heeft aangenomen, dat de afwijzende beschikking van de burgemeester zich niet verdraagt met de strekking van art. 22 van Pro de Drank- en Horecawet en dat de burgemeester in casu de hem daar gegeven bevoegdheid zou hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij mocht worden gebruikt.
Helmstrijd schrijft (t.a.p.), dat de in art. 22 overgenomen Pro bepaling in 1933 aan de Drankwet is toegevoegd op grond van de destijds bestaande inzichten omtrent de gevaren, verbonden aan de combinatie van drankgebruik en dansen. Hij vervolgt: ‘’Met deze strekking staat een beschikking van de burgemeester, die van de daarin vervatte toestemming de zondag uitzondert op grond van een overweging, die vreemd is aan de ratio van de verbodsbepaling, op gespannen voet. Dit zou niet het geval zijn, indien de burgemeester van oordeel is, dat hij zijn toestemming niet tot de zondag moet uitstrekken, omdat de bezwaren en gevaren van de combinatie van drankgebruik en dansen, op zondag groter zijn en meer te duchten dan op de andere dagen.’’
Met Molenaar ben ik van mening, dat deze redenering in het huidig tijdsgewricht niet opgaat. Zij is m.i. te beperkt en niet in overeenstemming met de in de Memorie van Antwoord gegeven vingerwijzing ten aanzien van de voorwaarden en beperkingen, welke van de zijde van de gemeenten in het algemeen en, naar men mag aannemen, evenzogoed van de zijde van de burgemeester in het bijzonder aan een ontheffing van het in art. 22 gegeven Pro dansverbod kunnen worden verbonden. De regering wijst het stellen van algemene voorwaarden door de centrale overheid van de hand, omdat de sociologische structuur der gemeente de voor die voorwaarden bepalende factor wordt geacht en deze juist optimaal door de plaatselijke overheid kan worden gewaardeerd. Welnu de sociologische structuur van een gemeente wordt mede en zeker niet in de laatste plaats bepaald door de godsdienstige gezindheid van de meerderheid der plaatselijke bevolking. Wanneer nu in de door deze godsdienstige gezindheid mede bepaalde sociologische structuur van de Gemeente een ontheffing van het in art. 22 bedoelde Pro dansverbod op zondagen niet past, kan m.i. niet gezegd worden, dat de burgemeester de hem zonder enige beperking gegeven bevoegdheid tot het weigeren van zijn toestemming tot het geven van gelegenheid tot dansen op zondagen in de horecabedrijven van [verweerder] heeft gebruikt tot een ander doel dan waartoe hem die bevoegdheid is gegeven. Men moet hier meer in het bijzonder niet uit het oog verliezen, dat het uitgangspunt van de wetgever in de Drank- en Horecawet is, dat het verboden is om in een horecabedrijf gelegenheid te geven tot dansen. De burgemeester kan van dit dansverbod ontheffing verlenen door zijn toestemming te geven, welke toestemming beperkt kan worden naar plaats en tijd in verband met de sociologische structuur van de gemeente. Ik vermag niet in te zien, dat de burgemeester in strijd heeft gehandeld met de strekking van het door de wetgever gegeven verbod, indien hij zijn toestemming tot dansen beperkt tot werkdagen op grond dat het gelegenheid geven tot dansen op zondag niet zou passen in de structuur van de gemeente Katwijk omdat een veronderstelde meerderheid van de plaatselijke bevolking op grond van het bijzonder karakter van de zondag in verband met haar godsdienstige gevoelens bezwaar heeft tegen dansen op zondag. Waar deze godsdienstige gevoelens de structuur bepalende factor vormen in de gemeente Katwijk (daar mag in cassatie van worden uitgegaan) dan staat het, naar het mij voorkomt, de burgemeester vrij zijn toestemming tot dansen in de bedrijven van [verweerder] te beperken tot de werkdagen. De sociologische structuur van de gemeente is de burgemeester tot richtlijn gegeven voor zijn beleid terzake de hem in art. 22 gegeven Pro bevoegdheid.
Het derde middel is derhalve eveneens gegrond te bevinden.
Het
vierde middelvan cassatie is, naar mijn oordeel, gericht tegen een overweging ten overvloede, waarop de beslissing van het Hof niet steunt. Dit middel behoeft mitsdien geen bespreking.
vierde middelvan cassatie is, naar mijn oordeel, gericht tegen een overweging ten overvloede, waarop de beslissing van het Hof niet steunt. Dit middel behoeft mitsdien geen bespreking.
Uit het vorenstaande volgt, dat de gronden, waarop [verweerder] zijn (subsidiaire) vordering heeft doen steunen dezelve niet vermogen te dragen en dat zij ten onrechte door de President en het Hof als grondslag voor de toewijsbaarheid zijn aanvaard.
Het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis zullen niet in stand kunnen blijven.
Waar geen andere gronden zijn gesteld, die alsnog tot toewijsbaarheid van de vordering van [verweerder] zouden kunnen leiden, heeft verwijzing geen zin en kan Uw Raad, naar mijn mening, te dezen ten principale recht doen en alsnog aan [verweerder] zijn vorderingen ontzeggen.
Ik moge derhalve concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis van de President van de Rechtbank, tot ontzegging aan [verweerder] van zijn vorderingen en tot veroordeling van [verweerder] in de kosten van alle instantiën.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,