Conclusie
V.
Nr. 10.944.
Zitting 19 maart 1976.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
SCHOENVERKOOP NEDERLAND B.V.
tegen
DE GEMEENTE APELDOORN.
Edelhoogachtbare Heren,
De eiseres tot cassatie, Schoenverkoop Nederland B.V., is huurster van een loods, staande op een perceel grond gelegen aan de Lage Kamp te Apeldoorn. In deze loods verkoopt zij sedert 8 maart 1974 schoenen en aanverwante artikelen in het klein aan het publiek. In het bestreden arrest neemt het Hof aan dat deze loods "een ruimte" is waar bedrijfsmatig schoenen en aanverwante artikelen in het klein rechtstreeks aan het publiek worden verkocht.
De grond, waarop de loods staat, is begrepen in het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B", en wel op grond die, zo heeft het Hof vastgesteld, volgens dit plan bestemd is voor: "handel en nijverheid" (r.o. 3 a).
De verweerster in cassatie, de gemeente Apeldoorn, heeft een kaart (tekening no. U. 802-2-4, getekend in juli 1960) in het geding gebracht, waarin het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B" is vervat (prod. II). Op deze kaart wordt de bestemming van het perceel grond, waarop de loods staat, aangewezen met de woorden: "Handel en nijverheid", en is te lezen: "Vastgesteld bij besluit van de raad der gemeente Apeldoorn d. d. 30-3-161, nr. 4616", en, daaronder, "Goedgekeurd bij besluit van de ged. staten der prov. Gelderland d.d. 11-10-1961 nr. 2968/298-3304."
De Gemeente heeft niet in het geding gebracht het raadsbesluit waarbij het voormelde uitbreidingsplan (verder ook wel afgekort: het plan) is vastgesteld.
De Gemeente heeft bij het bepleiten der zaak in cassatie medegedeeld dat het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B" is vastgesteld op 30 maart 1961 en goedgekeurd door G.S. op 11 oktober 1961 en dat tegelijk met het plan de voormelde Bebouwingsvoorschriften zijn vastgesteld. Een exemplaar van deze voorschriften (: "Bebouwingsvoorschriften, behorende bij het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B") is door de Gemeente bij het bepleiten der zaak in eerste aanleg in het geding gebracht.
Art. 352 lid 1 van Pro de Bouwverordening, zoals de tekst daarvan is gewijzigd bij raadsbesluit van 8 febr. 1973, nr. 39783, luidt aldus:
"Zolang bij een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of als voorschriften ex artikel 43 van Pro de Woningwet 1901, hetzij vóór, hetzij na inwerkingtreding van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Stbl. no. 286 van 1962) geen voorschriften zijn gegeven omtrent het gebruik van de in die plannen of voorschriften begrepen bouwwerken, open erven of terreinen en geen aanpassing aan de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft plaats gevonden, is het verboden die bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit dat plan of die voorschriften voortvloeiende bestemming".
Eiseres - de loods, staande op de in het plan begrepen grond, waarvan de bestemming is aangewezen met de woorden "handel en nijverheid", sedert 8 maart 1974 gebruikend voor de verkoop van schoenen en aanverwante artikelen in het klein rechtstreeks aan het publiek - zou handelen in strijd met het verbod, gesteld bij art. 352, lid 1, der Bouwverordening, indien: de loods een bouwwerk zou zijn begrepen in de plannen of voorschriften, bedoeld in art. 352 lid Pro 1,
zij de loods zou gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, voortvloeiende,
òfwel uit het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B",
òfwel uit de in art. 352 lid 1 bedoelde Pro voorschriften (dat zijn m.i .: de voorschriften ex art. 43 van Pro de Woningwet 1901, waarvan sprake is in de tekst van het eerste lid van art. 352.
In de voorstelling van de gemeentelijke wetgever kan of kon "een bestemmingsplan" tot stand komen, òfwel "als uitbreidingsplan", òfwel "als voorschriften ex art. 43 van Pro de Woningwet 1901".
Onderstellenderwijze kan worden aangenomen dat ten tijde van het voorschreven gebruik van de loods door eiseres "bij" het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B" géén voorschriften waren gegeven - door de Gemeente - omtrent het gebruik van de in art. 352 lid 1 met Pro het voornaamwoord "die" aangewezen plannen begrepen bouwwerken, open erven of terreinen, zomede dat de in dit artikel bedoelde aanpassing aan de Wet op de Ruimtelijke Ordening (in werking getreden met ingang van 1 augustus 1965) nog niet plaats had gevonden.
Nòch de eerste rechter, nòch het Hof, heeft vastgesteld dat eiseres, - sedert 8 maart 1974 de loods gebruikend als een ruimte waar bedrijfsmatig schoenen en aanverwante artikelen in het klein rechtstreeks aan het publiek worden verkocht -, de loods gebruikt op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming, voortvloeiende òfwel uit het plan, òfwel uit de in art. 352 lid 1 bedoelde Pro voorschriften.
In art. 3 der Pro Bebouwingsvoorschriften wordt onder het opschrift "handel en nijverheid" bepaald:
"1. Hoofdgebouwen op, te richten op gronden bestemd voor handel en nijverheid, op de plantekening aangeduid met de volgende formule, moeten voldoen aan na te noemen eisen:
Formule
Maximum
Minimum
Aard van de uitsluitend toegestane hoofdgebouwen
bebouwd oppervlak per bedrijf in m²
goot-hoogte in m²
afstand tot zij-erfscheiding in m²
XII c
2500
8
3
Werkplaatsen,
magazijnenen andere
bedrijfsgebouwenten behoeve van de uitoefening van een ambacht, een klein bedrijf, of een klein industrieel bedrijf.
magazijnenen andere
bedrijfsgebouwenten behoeve van de uitoefening van een ambacht, een klein bedrijf, of een klein industrieel bedrijf.
2. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd toe te staan, dat wordt afgeweken van de voorgeschreven minimum afstand tot de zij-erfscheiding alsmede, in gevallen waarin anders een bevredigende oplossing niet zou kunnen worden bereikt, dat de rooilijn wordt overschreden mits de overschrijding niet meer bedraagt dan 25% van de afstand van de voorgevelrooilijn tot de weggrens.
3. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd toe te staan, dat per bedrijf maximaal twee woningen worden gebouwd, mits deze woningen, zo zij niet aan de bedrijfsgebouwen zijn vastgebouwd, naar het oordeel van burgemeester en wethouders zodanig zijn gesitueerd ten opzichte van de bedrijfsgebouwen, dat afsplitsing van de woningen van de overige bebouwing, in dier voege dat de woningen haar karakter van dienstwoning verliezen, uitgesloten moet worden geacht en mits de woningen niet inpandig worden gebouwd".
Het plan van uitbreiding "Het Loo en Parken B" is een plan van uitbreiding als bedoeld in paragraaf 7 der Woningwet 1901. Het wordt ingevolge art. 10 lid Pro 1, eerste volzin, der Overgangswet ruimtelijke ordening en volkshuisvesting geacht met de daarbij behorende bebouwingsvoorschriften een bestemmingsplan te zijn in de zin der Wet op de Ruimtelijke Ordening.
In dit geding is niet aan de orde gesteld de vraag of het plan met de daarbij behorende voorschriften óók voor de toepassing en uitlegging van art. 352 lid 1 der Pro Bouwverordening geacht moet worden "een bestemmingsplan te zijn".
De President had overwogen:
dat taalkundig gezien het woord "handel" dermate vaag is dat, wanneer de overheid dit woord in enig tot de burger gericht voorschrift gebruikt, uit het verband, waarin het woord wordt gebruikt, de betekenis ervan moet worden afgeleid.
Deze overweging bestreed appellante, thans eiseres, in de eerste der door haar ingebrachte appelgrieven.
Haar tweede appelgrief was gericht tegen de overweging van de President dat de Gemeente in de bij het plan behorende bebouwingsvoorschriften onder het hoofd "handel en nijverheid" de aard van de daaronder behorende bebouwing aldus uitwerkt: werkplaatsen, magazijnen en andere bedrijfsgebouwen ten behoeve van de uitoefening van een ambacht, een kleinbedrijf of een klein industrieel bedrijf; dat uit deze woorden in hun onderling verband en samenhang beschouwd, volgt, dat "winkels" daaronder niet zijn begrepen.
In de door de tweede appelgrief bestreden overweging oriënteert de President zich op de terminologie van art. 3 lid 1 der Pro Bebouwingsvoorschriften, voorzover aldaar ten aanzien van de aard van de uitsluitend toegestane hoofdgebouwen (op te richten op gronden bestemd voor "handel en nijverheid", die op de plankaart aangeduid zijn met de formule XII C: "handel en nijverheid") als eis wordt gesteld:
Werkplaatsen,
magazijnenen andere
bedrijfsgebouwenten behoeve van de uitoefening van een ambacht een klein bedrijf, of een klein industrieel bedrijf.
Werkplaatsen,
magazijnenen andere
bedrijfsgebouwenten behoeve van de uitoefening van een ambacht een klein bedrijf, of een klein industrieel bedrijf.
Het Hof, in r.o. 3 de grieven 1 en 2 gezamenlijk beoordelend, overweegt:
a. dat de loods naar onbetwist vast staat is gelegen in het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B" en wel op grond die volgens dat plan is bestemd voor "handel en nijverheid" en dat "volgens de bebouwingsvoorschriften" ter plaatse als bebouwing is toegelaten: werkplaatsen, magazijnen en andere bedrijfsgebouwen ten behoeve van de uitoefening van een ambacht, een klein bedrijf of een klein industrieel bedrijf;
b. dat, zoals blijkt uit de in het geding gebrachte kaarten betreffende het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken" en "Het Loo en Parken B", alsmede de bij die plannen behorende bebouwingsvoorschriften en de Bestemmingsbepalingen bij het plan van uitbreiding in onderdelen Apeldoorn, in het algemeen door de gemeente Apeldoorn in haar uitbreidingsplannen onderscheid wordt gemaakt tussen grond bestemd voor bebouwing met "winkel" (klasse X a) en grond bestemd voor "handel en nijverheid" (klasse XII) ;
c. dat blijkens de voornoemde kaart en de Bebouwingsvoorschriften betreffende het uitbreidingsplan "Het Loo en Parken B" in dit plan wel voorkomt grond met bestemming "Handel en niverheid" (klasse XII), maar niet met bestemming "winkel";
d. dat niet geblekeken is en ook allerminst aannemelijk is dat geïntimeerde ( thans verweerster) bij het vaststellen van laatstgenoemd plan aan de bestemmingsaanduidingen (klasse bepalingen) een andere inhoud zou hebben willen geven dan de voor haar normaal gebruikelijke, zodat onaannemelijk is dat op grond bestemd voor "handel en nijverheid" ook bebouwing met "winkels" toegelaten zou zijn;
e. dat de President terecht heeft overwogen dat de betekenis van het woord "handel" afhangt van het verband waarin het woord wordt gebruikt en, zoals uit het vorenoverwogene volgt, in casu ""'handel"" niet ""winkelhandel"" omvat.
Het is duidelijk dat het Hof niet, zoals de eerste rechter, uit de in de tekst van art. 3 lid 1 der Pro Bebouwingsvoorschriften onderstreepte woorden doet volgen dat onder deze onderstreepte woorden "winkels" niet begrepen zijn.
Het Hof doet zijn rechtsoverweging 3 a, b, c en d volgen dat "in casu ""'handel"" niet ""winkelhandel"" omvat".
Het is m.i. deze gevolgtrekking waarmede het Hof motiveert de in r.o. 3 f vervatte beslissing dat de grieven 1 en 2 falen. Deze gevolgtrekking makende, brengt het Hof m.i. tot uitdrukking dat het woord "handel" in de term "handel en nijverheid", waarin is uitgedrukt de bestemming van de in het plan begrepen grond, waarop de loods staat,
nietde betekenis heeft van "winkelhandel". Deze gevolgtrekking wordt in cassatie niet bestreden.
nietde betekenis heeft van "winkelhandel". Deze gevolgtrekking wordt in cassatie niet bestreden.
Het enige aangevoerde cassatiemiddel is alléén gericht tegen r.o. 4 van het bestreden arrest, waarin het Hof aanneemt (m. a. w. onderstelt) dat de gewone rechter zal oordelen dat appellante niet gerechtigd is de loods als voormeld te (blijven) gebruiken, in tegendeel zal oordelen dat dit gebruik strijdig is met de uit het voornoemde plan of "de desbetreffende" voorschriften voortvloeiende bestemming.
Deze onderstelling is echter in cassatie onaantastbaar, hoe discutabel zij ook is, althans naar mijn bescheiden mening. Zij kan m.i. niet op haar juistheid worden getoetst. Oók niet op haar motivering, omdat het arrest niet onthult waarom het Hof onderstelt dat de gewone rechter zal oordelen dat appellante, Schoenverkoop Nederland B.V., niet gerechtigd is de loods als voormeld te (blijven) gebruiken, integendeel zal oordelen dat dit gebruik strijdig is met de uit het plan of uit "de desbetreffende voorschriften" voortvloeiende bestemming.
Voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest aldus leest of verstaat dat het Hof de in r.o. 4 uitgesproken onderstelling doet steunen op de in r.o. 3 e gemaakte gevolgtrekking dat "in casu "handel" niet "winkelhandel" omvat", en voorts, dat deze gevolgtrekking "een onmisbare schakel" vormt in de redengeving die heeft geleid tot de door het Hof in r.o. 4 uitgesproken onderstelling als voormeld (vgl. H R. 19 juni 1942, N. J. 1942, 537), dan kan - waar het cassatiemiddel niet tegen deze gevolgtrekking is gericht - deze "schakel" buiten beschouwing blijven.
Onderdeel Aheeft geen feitelijke grondslag in het bestreden arrest omdat daardoor niet bewezen wordt dat het Hof heeft beslist dat het door Schoenverkoop Nederland B.V. uitgeoefende (detail) handelsbedrijf niet valt binnen de uitoefening van "handel en nijverheid" in de zin van art. 3 van Pro de bebouwingsvoorschriften, behorende bij het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B". Over de zin van deze voorschriften laat het Hof zich niet uit.
Tegen de rechtsoverwegingen 3 b en 3 c rijst de bedenking dat, gaat het er om welke de betekenis is van "handel en nijverheid", waarmede de bestemming van de in het plan begrepen grond, waarop de loods staat, is aangewezen, alléén in aanmerking komt het plan, zoals het is totstandgekomen, d.w.z. door de gemeenteraad is vastgesteld en door G.S. is goedgekeurd, resp. zoals in de plankaart is vervat.
Tegen r.o. 3 d rijst de bedenking dat, gaat het om de betekenis, te hechten aan de woorden "handel en nijverheid" niet relevant is welke betekenis de Gemeente aan deze woorden hecht, maar, althans in beginsel, welke betekenis deze woorden hebben in de gewone omgangstaal, omdat een Gemeente geacht mag worden zich daarin uit te drukken, óók in planologische maatregelen.
Voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zo zou lezen dat het Hof heeft beslist dat het door Schoenverkoop Nederland B.V. uitgeoefende (detail)handelsbedrijf niet valt binnen de uitoefening van "handel en nijverheid" in de zin van art. 3 van Pro de bebouwingsvoorschriften, behorende bij het uitbreidingsplan in onderdelen "Het Loo en Parken B", dan is het m.i. de vraag of, àls eiseres zich tot "de gewone rechter" zou wenden, deze zal oordelen dat de loods, staande op de in het plan begrepen grond, een bouwwerk is als bedoeld in art. 352 lid 1 der Pro Bouwverordening, en, zo ja, of eiseres, dit bouwwerk sedert 8 maart 1974 gebruikend voor de verkoop van schoenen en aanverwante artikelen in het klein rechtstreeks aan het publiek, dit bouwwerk gebruikt op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming (de bestemming van de grond waarop de loods staat) voortvloeiende òfwel uit het plan, òfwel uit de in art. 352 lid 1 bedoelde Pro voorschriften. Deze vraag is in cassatie niet aan de orde gesteld.
De bestemming van de grond, waarop de loods staat, is uitgedrukt in de woorden "handel en nijverheid". Uit het plan, zoals het is vastgesteld en in de plankaart is vervat, vloeit voort dat deze grond is bestemd voor "handel en nijverheid".
De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 nov. 1974 (N. J. 1975, no. 83, n. W.F. P. , betr. uitlegging bebouwingsvoorschriften onderdeelsplannen Ommen 1951) overwogen, dat het "gezien de onderling verschillende aard van het publiek en van het verkeer dat enerzijds door industrie en groothandel en anderzijds door voor de gewone consument bestemde winkels wordt aangetrokken", in het algemeen ( ..... ) weinig voor de hand ligt om, wanneer een gemeente een bepaald terrein reserveert als bedrijfsterrein voor uitsluitend de uitoefening van handel en nijverheid, een zodanige betekenis aan de term ""'handel en nijverheid"" te hechten, dat daaronder naast industrie en groothandel ook winkels voor het particuliere gebruik zouden vallen.
In het licht van deze overweging zal - naar kan worden ondersteld - de gewone rechter geneigd zijn te oordelen dat het weinig voor de hand ligt dat aan het woord "handel" - in de onderhavige planologische maatregel, het plan, gebezigd in verband "nijverheid" - zodanige betekenis is te hechten dat daaronder naast industrie en groothandel ook winkels voor het particuliere gebruik zouden vallen.
Aangezien - als gezegd - onderdeel A van het middel geen feitelijke grondslag heeft in het bestreden arrest, zal het niet tot cassatie kunnen leiden.
Onderdeel Bbevat twee motiveringsklachten.
In
de eerste klachtwordt m.i. voorbijgezien dat de memorie van antwoord van de Gemeente niet een processtuk is waaruit kan blijken dat de Gemeente de in deze klacht bedoelde kaarten, bestemmingsbepalingen en bebouwingsvoorschriften in het geding heeft gebracht. In het licht van de door de Gemeente in prima overgelegde stukken is r.o. 3 b, op zich zelf beschouwd, niet onduidelijk of onbegrijpelijk.
de eerste klachtwordt m.i. voorbijgezien dat de memorie van antwoord van de Gemeente niet een processtuk is waaruit kan blijken dat de Gemeente de in deze klacht bedoelde kaarten, bestemmingsbepalingen en bebouwingsvoorschriften in het geding heeft gebracht. In het licht van de door de Gemeente in prima overgelegde stukken is r.o. 3 b, op zich zelf beschouwd, niet onduidelijk of onbegrijpelijk.
De tweede klachttreft m.i. alleszins doel. Zij zal echter, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie kunnen leiden.
Het enige voorgestelde middel is in zijn omschrijving uitsluitend gericht tegen r.o. 4 en niet tegen de overwegingen welke in onderdeel B van onbegrijpelijkheid en/of onduidelijkheid worden beticht. Zou de Hoge Raad het aangevoerde middel ongegrond bevinden, dan zal 's Hofs arrest - hoe aanvechtbaar m.i. ook - bezwaarlijk gecasseerd kunnen worden wegens een motiveringsdefect ter zake waarvan geen middel van cassatie is voorgesteld.
Onderdeel Cstelt dat art. 352 lid 1 verbindende Pro kracht mist, zowel uit het oogpunt van art. 168 der Pro Gemeentewet, als uit dat van art. 625 B.W.
Met de geëerde pleiter voor de Gemeente ben ik van mening dat uit de arresten van de Hoge Raad van 28 juni 1951 (N. J. 1952, 1, n. D.J.V. ) en 11 nov. 1963 (N.J. 1964, 123), en met name uit het arrest van 28 juni 1951, kan worden afgeleid dat art. 352 lid 1 van Pro de plaatselijke Bouwverordening de huishouding der gemeente kan betreffen, ook al zou het bij art. 352 lid 1 gestelde Pro verbod worden overtreden voordat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt. Art. 352 lid Pro 1, getoetst aan art. 625 B.W., kan m.i. deze toets doorstaan omdat art. 352 lid 1 niet Pro verbiedt de aldaar bedoelde bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel dat overeenkomt met de bestemming, voortvloeiende òfwel uit een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan, òfwel uit de in art. 352 lid 1 bedoelde Pro voorschriften. Gegeven dat de in het plan "Het Loo en Parken B" begrepen grond, waarop de loods staat, is bestemd voor "handel en nijverheid" en dat onder "handel" niet zou vallen de handel die eiseres in de loods drijft, dan zou de eigenaar van de grond de loods kunnen gebruiken voor de uitoefening van de handel (uitgezonderd de winkelhandel) en voor het doel dat uitgedrukt is in het woord "nijverheid". Het gebruik van de grond waarop de loods staat zou derhalve door het verbod niet geheel onmogelijk voor de eigenaar worden.
Waar het aangevoerde middel m.i. tevergeefs wordt voorgesteld, zie ik mij genoodzaakt te concluderen tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiseres in de kosten welke aan de zijde van de verweerster op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,