Conclusie
L.
no. 11 166
no. 11 167
no. 11 168
Zitting 28 oktober 1977.
Mr. Berger.
Conclusie inzake:
[eiser 1] / AMRO-BANK
[eiser 2] / AMRO-BANK
[eiser 3] / AMRO-BANK.
Edelhoogachtbare Heren,
In deze drie identieke zaken zal mijn conclusie gelijkluidend zijn.
Eisers tot cassatie hebben in april 1976 met een aantal medestanders enkele panden van de Amro-Bank ‘’gekraakt’’. De Bank heeft daarop de eisers bij afzonderlijke exploiten in kort geding gedagvaard en de ontruiming van die panden gevorderd door de eisers ‘’met het zijne en de zijnen’’, resp. ‘’met het hare en de haren’’ c.a..
De President heeft de vorderingen van de Bank ten dele toegewezen en heeft met name de eisers tot ontruiming veroordeeld, maar heeft de gevraagde ontruiming geweigerd ‘’voorzover deze bedoelt daarin anderen dan uitsluitend gedaagde te betrekken’’ en heeft derhalve in de dicta niet opgenomen:
‘’met het zijne en de zijnen’’ resp. ‘’met het hare en de haren’’. Op dit bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis hebben de eisers de betreffende panden ontruimd.
De Bank is van de vonnissen in hoger beroep gekomen en heeft o.m. daartegen als grief aangevoerd:
‘’Ten onrechte heeft de President geïntimeerde niet veroordeeld tot ontruiming met het zijne en de zijnen en het ontruimde tegen overgave van de sleutels ter vrije beschikking van de Bank te stellen’’. (Ik zal mij verder beperken tot ‘’het zijne en de zijnen’’, daarbij aanmerkend dat hetzelfde geldt voor ‘’het hare en de haren’’).
Bij de thans bestreden arresten heeft het Hof bevolen dat onmiddellijk na de betekening van de arresten de ontruiming van de door het Hof vermelde panden zal geschieden door respectievelijk ieder van de thans eisers (voor zover zij dat nog niet hebben gedaan) ‘’met de zijnen’’, heeft de Bank gemachtigd om indien een der eisers ‘’en/of de zijnen’’ in gebreke blijft (blijven) aan het arrest te voldoen de ontruiming zonodig zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, heeft elke der eisers ‘’en de zijnen’’ verboden de panden zonder toestemming van de Bank te betreden of zich daarin te bevinden en heeft voorts elk der eisers veroordeeld een dwangsom te betalen van ƒ 500,-- voor iedere overtreding van het bevel tot ontruiming en van het verbod tot betreding en iedere dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.
In het
middel van cassatiewordt sub I de motivering bestreden, welke het Hof heeft gegeven met betrekking tot welke personen in casu onder ‘’de zijnen’’ zijn te begrijpen, terwijl het middel sub II is gericht tegen de opgelegde dwangsom.
middel van cassatiewordt sub I de motivering bestreden, welke het Hof heeft gegeven met betrekking tot welke personen in casu onder ‘’de zijnen’’ zijn te begrijpen, terwijl het middel sub II is gericht tegen de opgelegde dwangsom.
Naar mijn mening zal het onderhavig cassatieberoep reeds moeten stranden op de omstandigheid dat eisers geen enkel practisch belang hebben bij de gevorderde vernietiging van 's Hofs arresten (Veegens 'Cassatie'-1971-no. 49). Naar uit de stukken blijkt, hebben zij ieder voor zich volledig aan de gegeven veroordeling voldaan, zodat zij de opgelegde dwangsom niet zullen verbeuren, tenzij zij zelf alsnog de hun gestelde verboden zouden overtreden.
Met betrekking tot het belang van eisers is het cassatiemiddel sub II het meest actueel, zodat ik daar eerst op in zal gaan.
Blijkens het cassatiemiddel sub II stellen eisers zich immers op het standpunt, dat zij, omdat het door het Hof gegeven bevel tot ontruiming en het verbod tot (her)betreding zich richt tot de eisers en ‘’de zijnen’’, de dwangsom zullen verbeuren ook bij overtreding van dit bevel en verbod door een of meer van ‘’de zijnen’’. Dit standpunt komt mij voor in dit geval onjuist te zijn. Alleen als de veroordeelde zelf niet voldoet aan de veroordeling wordt de dwangsom verbeurd. ‘’Geen dwangsom kan dus worden verschuldigd door een ander dan de veroordeelde, en evenmin kan de veroordeelde een dwangsom verschuldigd worden ter zake van het feit dat een ander een met de veroordeling strijdige handeling pleegt, of iets nalaat wat volgens de veroordeling zou moeten gebeuren’’ (aldus: Van Opstall 'De regeling van de dwangsom in het Nederlandse Recht' in Jaarboek 1961–1962-VIII van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, blz. 142). Weliswaar behoeft de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is aan een veroordeling op verbeurte van een dwangsom niet in de weg te staan (HR. 14 mei 1976, NJ. 1977, 375), maar zij brengt, naar mijn oordeel, wel mede, dat wanneer de door de veroordeelde te leveren prestatie, zoals in casu, ten dele niet binnen de psychische en fysieke macht en mogelijkheden van de veroordeelde ligt, zij in zoverre niet onder de veroordeling op verbeurte van een dwangsom kan zijn begrepen. M.a.w. de onderhavige veroordeling op verbeurte van een dwangsom heeft alleen betrekking op handelingen van de veroordeelde en niet op handelingen van ‘’de zijnen’’ ook al zijn zij bij dezelfde veroordeling daartoe verplicht. In de visie van eisers zou de dwangsom in casu een soort van gijzelingseffect hebben, hetgeen bepaald niet de strekking van de artt. 611a en 611b Rv. kan zijn.
Tenslotte moge ik nog opmerken, dat de Bank noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft gevorderd een veroordeling van eisers op verbeurte van een dwangsom met betrekking tot de in veroordeling begrepen bevelen en verboden voor zover gericht mede tot ‘’de zijnen’’.
Het cassatiemiddel sub II mist derhalve feitelijke grondslag, c.q. berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
In de in het cassatiemiddel sub I geciteerde overwegingen heeft het Hof aangegeven wie onder ‘’de zijnen’’ in dit geval moeten worden begrepen geacht en als zodanig mede worden getroffen door het ontruimingsbevel c.a.. Het komt mij voor, dat de betreffende overwegingen zuiver feitelijke beschouwingen inhouden met betrekking tot de relaties tussen de eisers en hunne medebewoners van de ‘’gekraakte’’ panden. M.i. kan daarover in cassatie niet met vrucht worden geklaagd, mede daarom niet omdat de beschouwingen van het Hof niet meer vermogen te zijn dan een vrijblijvende prognose omtrent de executiemogelijkheden van het te wijzen arrest. Het Hof behoefde zich, naar het mij voorkomt, in het geheel niet uit te laten over welke personen met de in het dictum op te nemen ‘’zijnen’’ meer in het bijzonder zijn bedoeld. Deze vraag wordt immers eerst actueel bij de executie van het ontruimingsvonnis met betrekking tot die personen, die ten tijde van de executie in het door de eisers onrechtmatig verkregen gebruik van de ‘’gekraakte’’ panden blijken te delen. Zij zullen, naar mijn oordeel, tot ‘’de zijnen’’ van de eisers kunnen worden gerekend en door de executie worden getroffen zo zijn geen ‘eigen recht' aan de executant kunnen tegenwerpen.
In het 'Formulierboek Van den Honert' (10e dr., Wiersma, Van Scherpenzeel, Koning, Van der Meijden) is onder no. 40 een dagvaarding opgenomen tot ontruiming van huizen, gebouwen, woningen, pakhuizen, stallen, zolders en kelders, die als volgt eindigt:
‘’mitsdien bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, te worden veroordeeld om onmiddellijk op het enkel vertoon van de minuut van het te wijzen vonnis, voormeld huis te verlaten en te ontruimen met alle daarin wonende personen en aanwezige goederen, voorzover deze laatste het eigendom van de eiser niet zijn en met afgifte der sleutels ter vrije beschikking van eiser te stellen; met machtiging enz. ....’’.
In de vijfde druk van dat boekwerk (1905) trof ik dezelfde formulering aan. Enige andere relatie dan deel hebben in het te beëindigen gebruik wordt niet gesteld noch gevorderd.
De overwegingen van het Hof, hier aan de orde, zijn als ten overvloede gegeven aan te merken. Ook al zouden zij onjuist zijn dan laat zulks 's Hofs beslissing onverlet.
Ik zal niettemin nog nader op de tegen die overwegingen in het cassatiemiddel sub II aangevoerde bezwaren ingaan. Onder a en b wordt het Hof verweten, dat het ter beantwoording van de vraag wie in casu onder ‘’de zijnen’’ zijn te begrijpen twee maatstaven heeft aangelegd en dat niet duidelijk is naar welke maatstaf het Hof heeft geoordeeld. Ik vermag echter in de betreffende overwegingen geen twee maatstaven te onderscheiden.
Het Hof heeft uit de gebleken feiten de conclusie getrokken, dat de gebruikers van de ‘’gekraakte’’ panden, waaronder de eisers, duidelijk een groep, een collectief vormden en als zodanig ook naar buiten optraden. Welnu, aldus lees ik in de overwegingen van het Hof, dit collectief rondom eisers is aan te merken als ‘’de zijnen’’ en waar het als zodanig in het onrechtmatig gebruik door eisers van de betrokken panden deelt, zal het ook moeten delen in de beëindiging daarvan.
Onder c wordt de stelling geponeerd, dat in een geval als het onderhavige slechts tot ‘’de zijnen’’ geacht kunnen worden te behoren, personen die tot degeen, tot wie — in een geval als het onderhavige — de vordering is gericht, in een zodanige (rechts)betrekking staan, dat diegene, met betrekking tot de — in een geval als het onderhavige — verboden gedragingen, de juridische en/of feitelijke zeggenschap over die personen heeft, althans personen die in een aanwijsbare afhankelijkheidsrelatie staan tot degene, tot wie de vordering is gericht. Ik acht deze stelling ongegrond. Naar mijn mening is te dezen de feitelijke relatie, gelegen in delen van het onrechtmatig verkregen gebruik, bepalend en voldoende om betrokken te geraken bij het tegen een der medegebruikers verkregen ontruimingsbevel.
Indien een medegebruiker, zoals reeds opgemerkt, aan de executant geen ‘eigen recht' kan tegenwerpen, is hij in het ontruimingsbevel begrepen. Anders is het, volgens mij, indien een pand geheel ontruimd is geworden en door een nieuwe groep andermaal wordt ‘’gekraakt’’. Tegen die groep zal dan wel een nieuwe ontruimingstitel moeten worden verkregen.
Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling steeds van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,