Conclusie
Nr. 69769
Zitting 5 september 1978.
Mr. Remmelink
Conclusie inzake:
[requirant]
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak waarin het Hof in appel requirant heeft veroordeeld terzake van poging tot diefstal voorafgegaan en/of vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen (requirant heeft zich samen met een ander gewapend en gemaskerd met het voornemen een overval te plegen vervoegd aan de deur van een uitzendbureau, maar op hun bellen werd niet opengedaan, terwijl zij door de gereedstaande politie werden aangehouden) tegen welk arrest hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, is namens hem een middel in cassatie voorgesteld, waarin wordt betoogd, dat het voormelde optreden van requirant nog in de fase van voorbereiding verkeerde, en nog niet van de uitvoering van het gekwalificeerde misdrijf gesproken kon worden. Toegegeven moet worden, dat het hier inderdaad een grensgeval betreft. Zo verwijst de geëerde steller van het middel naar het bekende arrest van Uw Raad van 13 juli 1928, NJ 1928, p. 1576, W. 11885, waarin het gaan naar een woning en naar de daarin gelegen slaapkamer met het voornemen aldaar geld weg te nemen, nog niet als een uitvoeringshandeling werd aangemerkt. Deze feiten, aldus Uw Raad destijds, stonden nog niet in zodanig rechtstreeks verband met het voorgenomen misdrijf, dat de uitvoering daarvan gezegd kon worden te zijn aangevangen. Hiertegenover kan men echter weer stellen HR 4 april 1932, NJ 1932, p. 786, waar wel poging werd aangenomen, toen de adspirant-dief 's nachts werd aangetroffen in de slaapkamer, liggend onder het bed, voorzien van een revolver en een paar handschoenen. Hier werd kennelijk een hechter verband met het te voltooien delict aanwezig geacht, o.m. omdat de man zich gewapend had. Ook in ons geval was hetgeen in de voorfase was verricht zoveel, was men ogenschijnlijk het doel al zo dicht genaderd, dat het redelijkerwijs niet meer te verwachten was, dat de overval niet meer zou worden uitgevoerd. Zou de overval gelukt zijn, en zou men haar moeten omschrijven, dan zou men ongetwijfeld het zich aldus aan de deur vervoegen tot een onderdeel van het totale strafrechtelijk relevante gebeuren mogen rekenen. ‘’Geld wegnemen’’ van deze orde is nu eenmaal een gecompliceerde, ‘’uitgebreide’’ onderneming, waartoe men meer mag rekenen dan het enkele wegpakken van het geld. Het BGH heeft op 16 september 1975 (Eis 26, band no. 47) in een soortgelijk geval eveneens poging aangenomen. Het betrof hier een poging tot overval van een benzinestation. Ook hier stond men gemaskerd en gewapend bij de deur, belde, en werd er niet opengedaan. Het BGH stelt: Sie (de daders, R.) hatten subjektiv die Schwelle zum ‘’jetzt geht es los’’ ... uberschritten und objektiv zur tatbestandsmassigen Angriffshandlung angesetzt, weil ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandverwirklichung (bedreiging van degene die zou komen met de pistool) einmunden sollte ... Zo bekend, was de Duitse jurisprudentie op het terrein van de poging vroeger nogal subjectief, maar met name na de oorlog is er een objectiverende tendens gekomen (vgl. Rudolphi, c.s. 1975, p. 171 ad p 22 StGB. n.f., die van een ‘’gemischt subjektive-objektive Eindruckstheorie’’ spreekt; vgl. ook Jescheck, derde druk, 1978, p.p. 414 en 416), waarvan dit arrest m.i. een mooie demonstratie is. Ik meen derhalve, dat dit standpunt ook door Uw Raad zou kunnen worden ingenomen, zonder dat van een afwijking van de in de rechtspraak tegenwoordig aan te wijzen hoofdlijn gesproken kan worden. (Voor verdere beschouwingen moge ik verwijzen naar Noyon-Langemeijer, zevende druk, I, p. 300 en Hazewinkel-Suringa, zevende druk, p. 340.)
Het gevaar om te dezen een te enge grens aan te houden (ik laat hier even de naam ‘’Eindhoven’’, NJ 1934, p. 450, vallen) is met name heden ook, dat de politie in zo'n moeilijk parket komt om, zo zij van het voornemen lucht heeft gekregen, overvallers e.d. op heter daad te betrappen. Zij wordt dan in de verleiding gebracht de adspirant-overvallers heel ver te laten gaan, teneinde het gevaar te vermijden, dat de rechter naderhand zal zeggen, dat deze nog slechts aan het voorbereiden waren. Vermoedelijk hangt het te late ingrijpen van de politie bij de in 1972 te Schiedam gepleegde overval op de beheerder van een winkelbedrijf, die hierbij om het leven kwam, eveneens met deze grondgedachte samen, al waren er ook beoordelingsfouten.
Vgl. het antwoord van minister van Agt op vragen van de kamerleden De Ruiter en Haas-Berger (H. 2e K. 1971/72, Aanhangsel, no. 1844; ik leg een fotokopie over). Als reactie hierop trad de politie enige tijd later bij een overval van een bank te Nieuwe Pekela ver in het voorstadium op, zodat ik vrees, dat hier wel niet ter zake van poging zal zijn vervolgd (dit is inderdaad niet geschied, zoals mij bij informaties is gebleken). Vgl. het verslag in De Tel. van 11 augustus 1972. Het zelfde geldt voor een door de politie in de kiem gesmoorde overval van een postkantoor in Roosendaal in 1967. De Tel. 22 mei 1967. Ik leg fotokopieën over.
Ik geef toe, dat het verschil tussen uitvoeren en voorbereiden niet haarscherp is aan te geven, een mathematisch exacte grens is niet te trekken; zij zullen het niet verder kunnen brengen dan binnen een formule die wezenlijk niet meer is dan een regulatief beginsel, telkens aan de hand van de concrete feiten vast te stellen de strafrechtelijke Sinnzusamenhang tussen de gemanifesteerde voorfase en de ontbrekende rest. Daarbij zal aan de rechter een zekere waarderingsvrijheid gelaten moeten worden. Vgl. ook de conclusie van het OM voor HR 19 september 1977, NJ 1978, 126, in een zaak (een sterk op ‘’Eindhoven’’ lijkende brandstichtingsaffaire), waar de rechter aan de hand van de gebleken feiten juist niet voor poging opteerde, schoon een andere keuze ook niet onmogelijk geweest zou zijn. Daarbij dient bedacht te worden, dat deze vaststellingen geschieden binnen een normatief systeem, waar in grensgevallen meetelt het legitieme verlangen tot een oplossing te geraken, welke beantwoordt aan het gevoel voor ‘’billijkheid’’.
Het middel niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,