ECLI:NL:PHR:1978:3 - Parket bij de Hoge Raad - Belastingheffing bij verkoop obligaties met voorbehouden ...

Conclusie

na.-

Nr. 18.788

Raadkamer B.

Parket, 21 maart 1978.

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

De Minister van Financien

t e g e n

[X]

Edelhoogachtbare Heren,

De belanghebbende, die thans in het buitenland woont, maar gedurende het gehele jaar 1972 nog in Nederland woonde, kocht op 3 januari 1972 van [A] N.V. (hierna te noemen "de Beleggingsmaatschappij") een pakket obligaties, met het beding dat de eigendom zou worden bezwaard met een aan de Beleggingsmaatschappij toekomend zakelijk recht van vruchtgebruik voor een periode van vijf jaren. De koopprijs bedroeg f 544.206,16, voor welk bedrag de belanghebbende per 3 januari 1972 in de boeken van de Beleggingsmaatschappij rentedragend werd gedebiteerd. De beurswaarde van de obligaties bedroeg op 3 januari 1972 f 661.388,--.

Het Hof heeft overwogen ("omtrent de primaire grief", 4e al., blz. 6), "dat tengevolge van voormeld beding de onderhavige obligaties op 3 januari 1972 in blote eigendom aan belanghebbende werden geleverd; dat met dit gevolg van het beding rekening werd gehouden bij de vaststelling van de overeengekomen prijs"; (5e al., blz. 7) "dat enig voordeel, bij realisering daarvan - door het einde van het vruchtgebruik of door eerdere verkoop van de blote eigendom - gerekend dient te worden tot de uit de obligaties - in het jaar van realisering - genoten inkomsten"; (6e al., ibid. ) "dat de aan belanghebbende bij de verkoop der obligaties toegekende korting op de prijs, niet als een in 1972, het jaar van verkoop, uit de obligaties genoten voordeel is te beschouwen".

Het primaire middelhoudt in, dat de belanghebbende een voordeel ten bedrage van f (661.388,- minus 544.206,16 = afgerond) 117.182,-- in 1972 door verrekening heeft genoten.

"In het algemeen (aldus A.J. van Soest, Belastingen, 13e druk door P. den Boer, F. W.G.M. van Brunschot en J. van Soest, 1977, blz. 25 v.) moeten bij de bepaling van het inkomen achtereenvolgens de volgende vragen gesteld worden: 1. Is er een bron van inkomen? 2. Vloeien uit deze bron voordelen? 3. Op welk tijdstip worden de voordelen genoten? 4. Wie geniet de voordelen?"

Ad 1. Afgezien van de omstandigheid dat de obligaties tot 3 januari 1972 deel hebben uitgemaakt van het vermogen van de Beleggingsmaatschappij en dat het tijdelijke vruchtgebruik ervan tot dat vermogen blijft behoren, zij zijn-ook - bronnen van inkomen, te weten (art. 24 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964 - I.B.'64 -) "rechten die niet op goederen zijn gevestigd".

Ad 2. Voordelen uit de obligaties zijn de bedragen aan, tegen inlevering van coupons te ontvangen, rente.

Aan de mogelijkheid, dat een obligatie zou zijn uitgegeven voor een lager bedrag dan de nominale waarde, werd aandacht besteed in par. 36, leden 5 en 6, Leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (De vakstudie, deel XA, 7e druk, art. 31 Besluit Pro op de Inkomstenbelasting 1941 (I.B.'41), aant. 80): "Anders dan bij de obligatiën, waar de interest in beginsel in termijnen vervalt (al is economisch het disagio, dat bij de uitgifte heeft gegolden, stellig ook interest, welke bij de aflossing- a-pari wordt genoten) ligt de zaak bij wissels. Volgens art. 31, lid 1, 5°, wordt toch het wisseldisconto beschouwd als een vrucht van het kapitaal, dat bij de aanschaffing van de wissel in dit papier is gestoken. Het verschil in fiscale behandeling tussen met disagio uitgegeven obligatiën aan de ene kant, en gedisconteerde wissels aan de andere kant, is niet geheel consequent, doch uitsluitend ingegeven door praktische overwegingen." Praktische overwegingen leiden er dus toe de paar procenten die bij uitgifte van een obligatielening worden prijsgegeven, bij voorbeeld omdat de uitgiftekoers op het laatste moment bepaald kan worden en het rentepercentage niet, niet tot de inkomenssfeer, maar tot de vermogenssfeer te rekenen; de obligatiehouder behaalt het voordelige verschil tussen het af te lossen en het gestorte bedrag als een onbelaste vermogenswinst.

Anders oordeelde de toenmalige Minister van Financiën evenwel, toen hem het plan werd voorgelegd van "een renteloze obligatielening met een looptijd van 15 jaar uitgegeven tegen den koers van 55 (hetgeen een rentabiliteit zou geven van 4 pct.)" (res. 17 december 1951, no. 130, B. 9435): dit disagio zou tot het inkomen gerekend moeten worden. Blijkbaar oordeelde de Minister, dat in dit geval naar de bedoeling van de partijen bij de lening (die ten dezen beslissend is; zie de jurisprudentie, vermeld in mijn conclusie voor H.R. 25 september 1974, B.N.B. 1974/263, blz. 1072, regels 52-57) rente in de aflossing begrepen is (verg. C. van Soest, Weekblad voor fiscaal recht (W. F.R. ) 5127 d.d. 29 maart 1973, jaargang 102, blz. 270).

Ad 3. De voordelen worden in het algemeen genoten (art. 33, lid 1, aanhef en letter b, I.B.'64) "op het tijdstip waarop zij: vorderbaar en tevens inbaar zijn geworden".

Ad 4. De voordelen worden genoten door degene die er op dat tijdstip ("krachtens zakelijk recht of persoonlijk recht van vruchtgenot"; art. 29 I.B.'41) toe gerechtigd is. Dat is derhalve in het onderhavige geval met ingang van 3 januari 1977 de belanghebbende. Zou de tijdelijke vruchtgebruiker een natuurlijk persoon zijn, bij wie het vruchtgebruik niet tot een ondernemingsvermogen behoort, dan zou hij uit hoofde van het thans besproken systeem tussen 3 januari 1972 en 3 januari 1977 de voordelen genieten.

Heeft de gerechtigde (art. 35, lid 1, I.B.'64) "kosten tot verwerving" van de voordelen gemaakt, dan zijn deze in beginsel aftrekbaar (H.R. 11 januari 1961, B.N.B. 1961/87 met noot H.J. Hellema; 25 maart 1964, B.N.B. 1964/212 met noot M.J.H. Smeets).

Het aldus,
ad 1 - 4, uiteengezette systeem stemt overeen met de desbetreffende formulering van J.E.A.M. van Dijck, F. E. D., I.B.'64: Art. 24:15 v.: "Bezien van uit de bron moet beoordeeld worden of er een opbrengst is; deze opbrengst moet belast worden bij de rechthebbende, te weten hetzij de (blote) eigenaar hetzij degene die het genotsrecht heeft. In de systematiek van de vermogensbronnen is alleen opbrengst dat wat de bron zelf voortbrengt. Voordelen die met betrekking tot de bron ten opzichte van derden gerealiseerd worden zijn alleen belast, voor zover de wet zelf het objectieve mechanisme doorbreekt en een dergelijk voordeel tot het inkomen rekent. Wij vinden een dergelijke bepaling o.a. in art. 31 lid 3 Wet Pro I.B. (Een en ander wordt voorts doorkruist door) de specifieke regel van art. 27."

Uit een en ander vloeit voort, dat de belanghebbende naar art. 24 I.B.'64 uit hoofde van de aankoop van de obligaties geen voordeel uit de obligaties genoot.

Van Dijck vervolgt t.a.p., blad 15: "Moet men bovenstaande redenering ook toepassen op onroerende goederen? In strikte zin levert het onroerend goed uitsluitend als opbrengst op het gebruik dat men van het goed kan maken, naar maatschappelijke opvatting is de huur zozeer met de opbrengst te identificeren, dat men de huur als een rechtstreekse opbrengst uit het onroerend goed kan beschouwen". Waar nu naar art. 24 I.B.'64 de door de eigenaar ontvangen huur beschouwd moet worden als voordeel uit het onroerend goed en desgelijks geoordeeld moet worden met betrekking tot de (in art. 30, lid 1, onder 1, I.B.'41 uitdrukkelijk genoemde) "verdere praestatien van huurders of pachters", moeten op deze wijze, algemener uitgedrukt, behandeld worden alle voordelen die de eigenaar als vergoeding voor het gebruik van de feitelijke gebruiker bedingt. Aldus dan ook H.R. 25 juni 1969, B.N.B. 1969/212 met noot H.J. Hofstra (bedrag ineens bij vestiging van erfpacht voor enkele jaren); 30 mei 1973, B.N.B. 1973/151 (eigendom van bungalow verviel aan de eigenaar van de grond bij het einde van het - voor afzienbare tijd gevestigde - recht van opstal); Hof Amsterdam 1 december 1959, B.N.B. 1960/214 (betaling aan de eigenaar bij overdracht van de onderneming van de huurster); Arnhem 12 januari 1971, B.N.B. 1971/221 (id.); verg. Hof 's-Gravenhage 12 september 1968, B.N.B. 1969/211 met noot Hofstra.

Uit het vorenstaande volgt, dat de jurisprudentie met betrekking tot onroerend goed ook met betrekking tot andere vermogensbestanddelen wel van belang kan zijn, maar alleen voor zover het betreft transacties die ingrijpen in de rechtsverhouding tussen de bron en degenen die haar opbrengst rechtstreeks genieten; met betrekking tot obligaties valt te denken aan nadere overeenkomsten tussen de erbij betrokken partijen omtrent eenmalige betalingen die in de plaats komen van de periodiek vervallende rente.

De opvatting van A.J. van Soest, a.w., blz. 152, dat "Voor de omvang van het inkomen … art. 31, lid 1, … geen betekenis" heeft, doelt dan ook, naar het mij voorkomt, in het bijzonder op transacties als de zojuist bedoelde ("objectieve vervanging", zoals beschreven door W.G. Ravels, Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie (W.P.N.R.) 4758 d.d. 9 maart 1963, jaargang 94, blz. 111, en Van Dijck, Vervanging van inkomsten, Fed's Fiscale Brochures, I.B.: 5.6, 1974, blz. 14) , niet op transacties met derden.

Ter beoordeling nu van de vraag, of art. 31, lid 1, I.B.'64 in de onderhavige situatie van toepassing is, komt het mij nuttig voor twee aangrenzende casusposities te veronderstellen en uit te werken.

a. De eigenaar van een pakket obligaties, A, verkoopt dit pakket tegen de beurskoers aan B en levert het hem in volle eigendom. Onmiddellijk daarop vestigt B ten behoeve van C een zakelijk recht van vruchtgebruik voor 5 jaar; C betaalt B daarvoor een bedrag ineens.

b. De eigenaar van een pakket obligaties, verkoopt dit pakket aan E op een termijn van 5 jaar. De prijs ligt (belangrijk) onder de beurskoers ten tijde van de overeenkomst.

Ad a. De transactie tussen A en B ligt geheel in de vermogenssfeer en geeft geen aanleiding tot heffing van inkomstenbelasting. De probleemstelling kan dus teruggebracht worden tot de vraag, of de vestiging van een tijdelijk recht van vruchtgebruik onder bezwarende titel daartoe wel aanleiding vormt.

In breed verband is de problematiek onder ogen gezien door Hof 's-Gravenhage 18 december 1956, B.N.B. 1959/195, handelend over de verkoop van vermogensbestanddelen door de vruchtgebruiker en de blote eigenaar gezamenlijk, overwegende onder meer, "dat (in de opvatting dat de bij vervreemding van een zakelijk genotsrecht ontvangen tegenwaarde belastbaar zou zijn) evenzeer ... belastbaar geoordeeld zou moeten worden de som, verkregen door de eigenaar bij vestiging van een vruchtgebruik onder bezwarende titel ten behoeve van een ander, een conclusie die zichzelf veroordeelt in het licht van het feit dat bij haar aanvaarding een groot fiscaal verschil zou bestaan tussen een overdracht in volle eigendom, geschiedende in twee etappes (eerst vestiging van vruchtgebruik, dan overdracht van de blote eigendom aan de vruchtgebruiker) en een overdracht van volle eigendom in eens". Ik merk hierbij op, dat het Hof, gegeven het toen aan de orde zijnde geschil, het oog gehad moet hebben op levenslange genotsrechten, althans deze niet heeft onderscheiden van tijdelijke genotsrechten, Zie in gelijke zin H.R. 15 april 1964, B.N.B. 1964/213 met noot Y.D.C. van Duyn, over afstand van het recht van vruchtgebruik tegen een bedrag ineens, en Hof Leeuwarden 1 april 1968, B.N.B. 1969/131, over vestiging van een levenslang persoonlijk recht van bewoning tegen een bedrag ineens.

Naar het mij voorkomt, vloeit evenwel uit de nieuwere jurisprudentie met betrekking tot kort lopende genotsrechten voort, dat de vestiging van een kort lopend vruchtgebruik onder bezwarende titel niet in de vermogenssfeer, maar in de inkomstensfeer ligt, zodat voor de eigenaar sprake is van een (subjectieve) vervanging van inkomsten, als bedoeld in art. 31, lid 1, I.B.'64. In gelijke zin Van Dijck, a.w., blz. 37; J.W. Zwemmer, De fiscale gevolgen van de vervreemding van genotsrechten, 1975, blz. 66. Een wezenlijk bestanddeel van deze zienswijze is naar mijn mening dat het in deze situatie door de tijdelijke vruchtgebruiker (niet-ondernemer) ter verkrijging van zijn recht betaalde bedrag bij hem tot de aftrekbare kosten behoort (zie Zwemmer, a. w., blz. 67; verg. mijn "Vervreemding als belastbaar feit; in het bijzonder in de inkomstenbelasting", preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1971, blz. 54; men realisere zich, dat H.R. 29 oktober 1958, B.N.B. 1959/21 met noot Hellema, aftrek van een afkoopsom van nagenoeg de gehele erfpachtscanon verwerpend, betrekking had op een periode van 60 jaar en dat H.R. 14 december 1960, B.N.B. 1961/20, ging over de afkoopsom van een levenslang vruchtgebruik; verg. echter ook J. Rensema, Algemene aspecten van inkomsten uit vermogen, Fed's Fiscale Brochures, I.B.: 5.1, 1974, blz. 36).

In de veronderstelde casuspositie behoort derhalve het door C aan B betaalde bedrag tot de inkomsten uit vermogen van B.

Ad b. Het prijsverschil vloeit voort uit het risico van waardeverandering, alsmede uit het tijdsverloop. Zwemmer, a. w., blz. 71, schrijft over "de jurisprudentie dat datgene wat minder dan de nominale waarde van de vordering wordt betaald, niet als rente kan worden aangemerkt Hier wordt de waarde van de vordering niet verminderd door een in de inkomenssfeer liggende verrekening van rente. De waardedaling van de vordering is te wijten aan factoren als de gegoedheid van de debiteur, het tijdstip van uitbetaling en de rentevoet. Dit zijn mutaties welke in de vermogenssfeer liggen en derhalve geen rol kunnen spelen bij de bepaling van het inkomen." Zonder dat ik de argumentatie van Zwemmer geheel tot de mijne wil maken, acht ik zijn resultaat juist: in het verschil tussen de huidige beurskoers van de obligaties en de prijs die E aan D betaalt, zal men economisch zonder twijfel een element van inkomstenderving kunnen onderkennen, maar doorslaggevend is, dat dit element in het geheel van de transactie niet dan op arbitraire wijze is te onderscheiden van de overige prijsbepalende elementen.

Zie het ook door Zwemmer t.a.p. genoemde arrest van Uw Raad van 20 december 1972, B.N.B. 1973/26, Vakstudie-Nieuws (V.- N.) 20 januari 1973, punt 11, W.F.R. t.a.p., blz. 269 met noot C. van Soest, F.E. D., I.B.'64: Art. 25:21 met Pro noot E. F.M. Kok; res. 16 maart 1973, no. B73/5724, B.N.B. 1973/119; Rensema, W.F.R. 5133 d.d. 10 mei 1973, blz. 405 v .; verg. A.J. van Soest, a.w., blz. 130.

In de veronderstelde casuspositie behoort derhalve het verschil tussen de beurskoers en de prijs niet tot het belastbare inkomen van E.

Indien men nu de veronderstelde casusposities
a enbvergelijkt met het onderhavige geval, dan is naar mijn mening de gelijkenis tussen het onderhavige geval en casuspositie a groter dan die tussen het onderhavige geval en casuspositie b, zulks in het bijzonder op grond dat het gehele verschil tussen de beurskoers en de koopprijs in het onderhavige geval toegerekend kan worden aan het tijdelijke genotsrecht. Ik meen dan ook, dat de belanghebbende het bedoelde verschil naar art. 31, lid 1, I.B.'64 genoot "ter vervanging van ... te derven inkomsten". Aangezien hetgeen genoten wordt, is de eigendom van de obligaties tegen betaling van een prijs, lager dan de waarde, komt als tijdstip van genieten naar art. 33, lid 1, letter a, I.B.'64 in aanmerking het tijdstip waarop de obligaties door de belanghebbende in eigendom werden "ontvangen", dat wil zeggen het tijdstip waarop de obligaties hem (constituto possessorio) werden geleverd.

Ik meen derhalve, dat het primaire middel gegrond is, voor zover het betoogt, dat het bedrag van f 117.182,-- tot het inkomen van de belanghebbende over 1972 behoort. Anders dan de rekwirant van cassatie (de Minister) meen ik evenwel, dat dit bedrag ingevolge art. 57, lid 1, aanhef en letter e, I.B.'64 niet op de voet van de tabel belast behoort te worden, maar op de voet van art. 57, lid 2, I. B.'64.

Het primaire middel gegrond bevindende,
concludeerik tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f 165.188,-- , tariefgroep I, waarvan een bedrag van f 117.182,- - belast naar het tarief, bedoeld in art. 57, lid 2, I.B.'64 (zie mijn conclusie voor H.R. 23 juni 1976, B.N.B. 1976/199 met noot J. Hollander, blz. 836, regel 54, - blz. 837, regel 4).

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Belastingheffing bij verkoop obligaties met voorbehouden vruchtgebruik

Conclusie