Conclusie
L.
Nr. 11.241
Zitting 26 mei 1978.
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
ALGEMEEN PROVINCIAAL ZIEKENFONDS /
[verweerder]
Edelhoogachtbare Heren,
Ik zal de nummering volgen die het cassatiemiddel hanteert met betrekking tot de rechtsoverwegingen van het aangevochten arrest.
Eiser tot cassatie, het Ziekenfonds, vorderde veroordeling van de wederpartij, [verweerder] , tot betaling van schadevergoeding — nl. kosten van verpleging, etc. — ter zake van een op 30 juli 1970 plaats gevonden hebbende aanrijding tussen een door [verweerder] bestuurde auto en een vierjarig kind, genaamd [slachtoffer] . Dit kind bevond zich, in gezelschap van zijn vijfjarig zusje [betrokkene 1] en van een zevenjarig broertje, aan de rechter kant van de rijbaan waarover [verweerder] met zijn auto naderde. [betrokkene 1] stak plotseling de rijbaan over en daarna stak ook [slachtoffer] , kort voor de naderende auto, die rijbaan over. [slachtoffer] werd door de auto van [verweerder] aangereden en heeft daardoor ernstig letsel opgelopen. Nadat de rechtbank bij vonnis van 13 juni 1974 het Ziekenfonds had toegelaten de door hem gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen, en nadat vervolgens vijf getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 april 1975 onder meer overwogen en beslist:
‘’4. dat, gelet op het hiervóór overwogene, de rechtbank van oordeel is, dat voldoende is komen vast te staan, dat gedaagde, nadat hij paard en wagen had ingehaald, bedoelde kinderen op enige afstand langs de weg heeft kunnen zien lopen; dat die omstandigheid meebracht, dat gedaagde reeds vóór het oversteken van [betrokkene 1] rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat een van die kinderen plotseling de weg zou oplopen, en dat hij, terstond nadat hij de kinderen had opgemerkt, zijn snelheid zodanig had moeten verminderen, dat hij zo nodig op zeer korte afstand had kunnen stilstaan; dat het herhaald gebruik van gedaagde van de claxon daaraan niet afdoet, integendeel, aannemelijk maakt dat ook gedaagde een gevaar voor de kinderen aanwezig achtte;
dat, voldoende ten processe is aangetoond, dat gedaagde, nadat [betrokkene 1] was overgestoken, met zijn auto de later overstekende [slachtoffer] heeft geraakt en na dit ongeval nog een afstand van ongeveer 25 meter over die weg heeft afgelegd, alvorens met zijn auto tot stilstand te komen;
dat gedaagde — derhalve anders dan door hem is gesteld — niet geacht kan worden de snelheid van zijn auto tijdig en, gezien de omstandigheden ter plaatse, afdoende te hebben verminderd, hoewel daartoe in staat;
dat gedaagde's verweer, dat hij geen schuld heeft aan het ongeval, derhalve moet worden verworpen;
5. dat gedaagde voorts heeft gesteld, dat [slachtoffer] mede schuldig is aan het ongeval, daar deze op korte afstand vóór de door gedaagde bereden auto plotseling de weg is overgestoken;
6. dat de rechtbank enige medeschuld van [slachtoffer] wel aanwezig acht, hebbende eiser voormelde stelling van gedaagde onvoldoende bestreden;
dat het schuldaandeel van [slachtoffer] zal worden gesteld op 25%, zodat gedaagde moet worden veroordeeld 3/4 van de door eiser gevorderde en door gedaagde erkende schade ad ƒ. 55.770,70, zijnde ƒ. 41.828,02, te betalen.’’
In hoger beroep overwoog het hof dat van de navolgende feiten moet worden uitgegaan (r.o. 6);
‘’ [verweerder] reed met een snelheid van 55 à 60 km/uur over de ongeveer vijf meter brede rijbaan van de Achterweg in de richting Wouterswoude. Nadat hij een voor hem uit in dezelfde richting rijdende met een paard bespannen wagen had ingehaald en was voorbijgereden, zag hij op korte afstand voor zich enige kleine kinderen in de rechter wegberm spelen of lopen.
Eén van de kinderen, [betrokkene 1] , stak plotseling van rechts naar links de rijbaan over. [verweerder] verminderde daarop de snelheid van de door hem bestuurde auto door gas los te laten. Kort daarop stak het slachtoffer [slachtoffer] op korte afstand voor de auto de rijbaan van rechts naar links over. Ondanks krachtig remmen kon [verweerder] een aanrijding met [slachtoffer] niet vermijden.’’
Het hof oordeelde [verweerder] slechts voor één vierde gedeelte van de aan [slachtoffer] opgekomen schade aansprakelijk. Bij het thans bestreden arrest dd. 30 maart 1977 werd het genoemde vonnis van 13 juni 1974 bekrachtigd en dat van 10 april 1975 vernietigd, met veroordeling van [verweerder] tot betaling van één vierde deel van de gevorderde schadevergoeding.
Het Ziekenfonds bestrijdt 's hofs arrest met een cassatiemiddel dat uiteenvalt in vier onderdelen.
Het
eersteonderdeel bevat een in algemene termen gestelde klacht over 's hofs opvatting omtrent de invloed van de leeftijd van het jeugdige slachtoffertje op de vergoedingsplicht van [verweerder] ; deze klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt en mist in zoverre, in zijn algemeenheid, daarom zelfstandige betekenis voor wat onderdeel 1 betreft. Hetzelfde geldt voor de in dit onderdeel opgenomen motiveringsklacht.
eersteonderdeel bevat een in algemene termen gestelde klacht over 's hofs opvatting omtrent de invloed van de leeftijd van het jeugdige slachtoffertje op de vergoedingsplicht van [verweerder] ; deze klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt en mist in zoverre, in zijn algemeenheid, daarom zelfstandige betekenis voor wat onderdeel 1 betreft. Hetzelfde geldt voor de in dit onderdeel opgenomen motiveringsklacht.
De onderdelen 2, 3 en 4keren zich tegen hetgeen het hof overweegt en beslist omtrent de ‘’medeschuld’’ van het kind [slachtoffer] en de invloed daarvan op de aansprakelijkheid van [verweerder] , die — volgens de in cassatie niet bestreden r.o. 7 — door zijn wijze van rijden het onderhavige ongeval mede heeft veroorzaakt en daaraan ook mede schuld heeft. Ik citeer de r.o. 8 tot en met 10a:
8. ‘’ Overwegende met betrekking tot de vijfde grief in het principaal appèl en tevens de in het incidenteel appèl opgeworpen grief:
a. dat beide grieven betrekking hebben op de vaststelling van de mate van schuld, die respectievelijk [slachtoffer] en [verweerder] aan het onderhavige ongeval hebben gehad en op de daarop gebaseerde beslissing ten aanzien van de aansprakelijkheid aan de zijde van [verweerder] voor de aan [slachtoffer] opgekomen schade;
b. dat het Hof de in het incidenteel appèl aangevoerde grief als zijnde van de verste strekking het eerst zal behandelen;
9. Overwegende daaromtrent:
a. dat vaststaat, dat [slachtoffer] jegens zich zelf hoogst onvoorzichtig heeft gehandeld door plotseling kort voor de hem achterop rijdende, door [verweerder] bestuurde, auto de rijbaan over te steken;
b. dat de vraag, of de benadeelde de door hem geleden schadelijke gevolgen van zijn eigen onvoorzichtig handelen voor zijn rekening moet nemen en zo ja, in welke mate dit dan het geval moet zijn, naar redelijkheid dient te worden beantwoord naar de mate van de ernst van dat onvoorzichtig handelen in vergelijking met de ernst van de gemaakte fout, begaan aan de zijde van degeen, die tot schadevergoeding wordt aangesproken, en naar de mate, waarin de wederzijds gemaakte fouten hebben bijgedragen tot het ontstaan van de geleden schade;
c. dat, waar het gaat om de vraag, of en in welke mate de benadeelde naar redelijkheid de schadelijke gevolgen van zijn eigen onvoorzichtig handelen voor zijn eigen rekening behoort te nemen, naar 's Hofs oordeel niet aan de orde komt, of en in welke mate aan de benadeelde het jegens zichzelf onvoorzichtig handelen kan worden verweten en toegerekend;
d. dat derhalve de grief, waaraan — blijkens de inleiding van de memorie van antwoord in het principaal appèl — de stelling ten grondslag ligt, dat aan de zijde van [slachtoffer] met het oog op diens jeugdige leeftijd geen sprake kan zijn van medeschuld, dient te worden verworpen;
10. Overwegende met betrekking tot de vijfde grief in het principaal appèl:
a. dat, gelet op de mate van ernst van het onvoorzichtig handelen van [slachtoffer] enerzijds in vergelijking met de ernst van het foutieve verkeersgedrag van [verweerder] anderzijds, zoals een en ander ten processe is gebleken, en voorts op de mate waarin de wederzijds gemaakte fouten hebben bijgedragen tot het ontstaan van de geleden schade, zijnde deze naar 's Hofs oordeel in overwegende mate door het plotseling oversteken van [slachtoffer] veroorzaakt, [verweerder] slechts voor een vierde gedeelte van de aan [slachtoffer] opgekomen schade aansprakelijk kan worden gesteld.’’
Aan een bespreking van de afzonderlijke onderdelen 2, 3 en 4 van het middel moge ik enige opmerkingen — ten dele van analytische aard — over de r.o. 9
cen 9
ddoen voorafgaan. Het onder 9
coverwogene versta ik aldus, dat volgens het hof slechts de ‘’toerekening naar redelijkheid’’ en niet de ‘’verwijtbaarheid’’ van het gedrag van de benadeelde van belang is (‘’aan de orde komt’’) bij de beantwoording van de vraag, of de benadeelde de voor hem schadelijke gevolgen van zijn eigen onvoorzichtig gedrag ‘’voor zijn rekening moet nemen’’ (r.o. 9
b). Over die ‘’toerekening naar redelijkheid’’ handelt de bijzin "waar het gaat om de vraag of …. behoort te nemen’’; de ‘’verwijtbaarheid’’ krijgt aandacht in het slot van r.o. 9
c: "of en in welke mate .... verweten en toegerekend’’, waarbij ik aan dit laatste woord ‘’toegerekend’’ geen zelfstandige betekenis toeken naast het woord ‘’verweten’’: naar mijn mening heeft het hof hier bedoeld: ‘’
uitsluitend als verwijttoegerekend’’ met de volle nadruk op de door mij onderstreepte woorden. Het hof acht de (enkele) verwijtbaarheid van [slachtoffer] gedrag niet van belang, zulks in overeenstemming met hetgeen de heersende leer kan worden genoemd, die voor toerekening van (een gedeelte van) de schade aan het slachtoffer niet als eis stelt, dat hem van zijn onjuiste gedrag een verwijt kan worden gemaakt: A.J.O. van Wassenaer, ‘’Eigen schuld’’ (diss. 1971) p. 55, met litteratuurverwijzingen in noot 10; idem in WPNR 5361 (jrg. 1976, p. 553 rechts); J. van Schellen, ‘’Juridische causaliteit’’ (diss. 1972), p. 183–185; A.R.B. (loembergen) in zijn noot (2) onder HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4; Brunner in zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 15 juni 1977, V.R. 1977 nr. 75 p. 227. Hier ligt een belangrijk verschil tussen de posities van dader en gelaedeerde bij een zeer jong kind. Wellicht zou [slachtoffer] voor de door [verweerder] eventueel opgelopen schade in het geheel niet aansprakelijk zijn wegens het ontbreken van iedere verwijtbaarheid en daarmee van de in art. 1401 BW bedoelde ‘’schuld’’ (HR 9 dec. 1966, NJ 1967, 69, m.n. G.J.S., verwijzend naar het precies zes jaar tevoren uitgesproken arrest in de zaak van de geesteszieke: HR 9 december 1960, NJ 1963, 1, m.n. D.J.V., over welke kwestie uitvoerig Hof Amsterdam 27 mei 1977, V.R. 1977 nr. 76 m.n. Brunner, en Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I nrs. 246–248). Dat is echter niet beslissend voor de beantwoording van de vraag of het ontbreken van iedere verwijtbaarheid (in verband met zijn jeugdige leeftijd) meebrengt dat zijn gedrag hem ‘’....kan worden toegerekend als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij’’ (M.v.A. op art. 6.1.9.6 NBW, in dit verband verwijzend naar HR 20 maart 1959, NJ 1959, 181) ter zake van zijn eigen schade. En de M.v.A. vervolgt op p. 95: ‘’Zo is ook niet uitgesloten dat een gedraging die een kind krachtens artikel 6.3.1.2a niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, hem wèl kan worden toegerekend als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij’’ (art. 6,3,1,2a luidt: ‘’1. Een gedraging van een kind dat de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, kan aan hem niet als een onrechtmatige daad worden toegerekend. 2. Een gedraging van een kind dat de leeftijd van twaalf jaren al wel maar die van veertien jaren nog niet heeft bereikt, kan aan hem niet als een onrechtmatige daad worden toegerekend, indien zij hem wegens zijn jeugdige leeftijd niet kan worden verweten of zij onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming is verricht.’’). In dezelfde zin Van Wassenaer, a.w., p. 54–55, en Van Schellen, a.w. p. 185–186. ‘’Met andere woorden: de aansprakelijkheid ex art. 1401 en de toerekening op grond van eigen schuld zijn niet elkaars spiegelbeeld’’ (Van Wassenaer, p. 54). In overeenstemming hiermee heeft het hof, in r.o. 9
dtot uiting brengende dat [slachtoffer] ‘’medeschuld’’ heeft, niet bedoeld dat hem van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt, maar wel, dat zijn jeugdige leeftijd ‘’toerekening’’ van (een deel van) zijn eigen schade aan hemzelf niet uitsluit. In andere zin: Hofmann-Drion-Wiersma (1959) p. 166: ‘’Ontoerekeningsvatbaarheid van de benadeelde sluit zijn 'eigen schuld' uit. Het geval doet zich in de praktijk vooral voor met kleine kinderen.’’ De ‘’medeschuld’’ van [slachtoffer] is volgens het hof daarin gelegen, dat hij ‘’jegens zichzelf hoogst onvoorzichtig heeft gehandeld’’ (vgl. HR 16 maart 1973, NJ 1973, 407) ‘’door plotseling kort voor de door hem achterop rijdende, door [verweerder] bestuurde, auto de rijbaan over te steken’’ (r.o. 9
a) en aldus een ‘’fout’’ heeft begaan (r.o. 9
b; zie ook r.o. 10
a: ‘’...de wederzijds gemaakte fouten...’’), die in casu de schade in overwegende mate heeft veroorzaakt (r.o. 10
a). Of het hof zich zodoende heeft vastgelegd op een van de zes door Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I, nr. 369, vermelde opvattingen omtrent de vraag wat precies onder ‘’schuld’’ van de benadeelde moet worden verstaan, moge ik in het midden laten, met dien verstande dat het hof, blijkens het door mij betoogde, in het begrip ‘’fout’’ niet een element van verwijtbaarheid of ‘’laakbaarheid’’ heeft besloten geacht.
cen 9
ddoen voorafgaan. Het onder 9
coverwogene versta ik aldus, dat volgens het hof slechts de ‘’toerekening naar redelijkheid’’ en niet de ‘’verwijtbaarheid’’ van het gedrag van de benadeelde van belang is (‘’aan de orde komt’’) bij de beantwoording van de vraag, of de benadeelde de voor hem schadelijke gevolgen van zijn eigen onvoorzichtig gedrag ‘’voor zijn rekening moet nemen’’ (r.o. 9
b). Over die ‘’toerekening naar redelijkheid’’ handelt de bijzin "waar het gaat om de vraag of …. behoort te nemen’’; de ‘’verwijtbaarheid’’ krijgt aandacht in het slot van r.o. 9
c: "of en in welke mate .... verweten en toegerekend’’, waarbij ik aan dit laatste woord ‘’toegerekend’’ geen zelfstandige betekenis toeken naast het woord ‘’verweten’’: naar mijn mening heeft het hof hier bedoeld: ‘’
uitsluitend als verwijttoegerekend’’ met de volle nadruk op de door mij onderstreepte woorden. Het hof acht de (enkele) verwijtbaarheid van [slachtoffer] gedrag niet van belang, zulks in overeenstemming met hetgeen de heersende leer kan worden genoemd, die voor toerekening van (een gedeelte van) de schade aan het slachtoffer niet als eis stelt, dat hem van zijn onjuiste gedrag een verwijt kan worden gemaakt: A.J.O. van Wassenaer, ‘’Eigen schuld’’ (diss. 1971) p. 55, met litteratuurverwijzingen in noot 10; idem in WPNR 5361 (jrg. 1976, p. 553 rechts); J. van Schellen, ‘’Juridische causaliteit’’ (diss. 1972), p. 183–185; A.R.B. (loembergen) in zijn noot (2) onder HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4; Brunner in zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 15 juni 1977, V.R. 1977 nr. 75 p. 227. Hier ligt een belangrijk verschil tussen de posities van dader en gelaedeerde bij een zeer jong kind. Wellicht zou [slachtoffer] voor de door [verweerder] eventueel opgelopen schade in het geheel niet aansprakelijk zijn wegens het ontbreken van iedere verwijtbaarheid en daarmee van de in art. 1401 BW bedoelde ‘’schuld’’ (HR 9 dec. 1966, NJ 1967, 69, m.n. G.J.S., verwijzend naar het precies zes jaar tevoren uitgesproken arrest in de zaak van de geesteszieke: HR 9 december 1960, NJ 1963, 1, m.n. D.J.V., over welke kwestie uitvoerig Hof Amsterdam 27 mei 1977, V.R. 1977 nr. 76 m.n. Brunner, en Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I nrs. 246–248). Dat is echter niet beslissend voor de beantwoording van de vraag of het ontbreken van iedere verwijtbaarheid (in verband met zijn jeugdige leeftijd) meebrengt dat zijn gedrag hem ‘’....kan worden toegerekend als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij’’ (M.v.A. op art. 6.1.9.6 NBW, in dit verband verwijzend naar HR 20 maart 1959, NJ 1959, 181) ter zake van zijn eigen schade. En de M.v.A. vervolgt op p. 95: ‘’Zo is ook niet uitgesloten dat een gedraging die een kind krachtens artikel 6.3.1.2a niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, hem wèl kan worden toegerekend als een omstandigheid die kan leiden tot vermindering van zijn aanspraken op de wederpartij’’ (art. 6,3,1,2a luidt: ‘’1. Een gedraging van een kind dat de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, kan aan hem niet als een onrechtmatige daad worden toegerekend. 2. Een gedraging van een kind dat de leeftijd van twaalf jaren al wel maar die van veertien jaren nog niet heeft bereikt, kan aan hem niet als een onrechtmatige daad worden toegerekend, indien zij hem wegens zijn jeugdige leeftijd niet kan worden verweten of zij onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming is verricht.’’). In dezelfde zin Van Wassenaer, a.w., p. 54–55, en Van Schellen, a.w. p. 185–186. ‘’Met andere woorden: de aansprakelijkheid ex art. 1401 en de toerekening op grond van eigen schuld zijn niet elkaars spiegelbeeld’’ (Van Wassenaer, p. 54). In overeenstemming hiermee heeft het hof, in r.o. 9
dtot uiting brengende dat [slachtoffer] ‘’medeschuld’’ heeft, niet bedoeld dat hem van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt, maar wel, dat zijn jeugdige leeftijd ‘’toerekening’’ van (een deel van) zijn eigen schade aan hemzelf niet uitsluit. In andere zin: Hofmann-Drion-Wiersma (1959) p. 166: ‘’Ontoerekeningsvatbaarheid van de benadeelde sluit zijn 'eigen schuld' uit. Het geval doet zich in de praktijk vooral voor met kleine kinderen.’’ De ‘’medeschuld’’ van [slachtoffer] is volgens het hof daarin gelegen, dat hij ‘’jegens zichzelf hoogst onvoorzichtig heeft gehandeld’’ (vgl. HR 16 maart 1973, NJ 1973, 407) ‘’door plotseling kort voor de door hem achterop rijdende, door [verweerder] bestuurde, auto de rijbaan over te steken’’ (r.o. 9
a) en aldus een ‘’fout’’ heeft begaan (r.o. 9
b; zie ook r.o. 10
a: ‘’...de wederzijds gemaakte fouten...’’), die in casu de schade in overwegende mate heeft veroorzaakt (r.o. 10
a). Of het hof zich zodoende heeft vastgelegd op een van de zes door Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I, nr. 369, vermelde opvattingen omtrent de vraag wat precies onder ‘’schuld’’ van de benadeelde moet worden verstaan, moge ik in het midden laten, met dien verstande dat het hof, blijkens het door mij betoogde, in het begrip ‘’fout’’ niet een element van verwijtbaarheid of ‘’laakbaarheid’’ heeft besloten geacht.
Een en ander betekent echter niet, dat het hof de zeer jeugdige leeftijd van het slachtoffer in het geheel niet relevant heeft geoordeeld. Dat die omstandigheid in 's hofs redengeving wel degelijk van belang is, blijkt uit de reeds geciteerde r.o. 8
a, 9
ben 10
a, en — zonneklaar — uit de r.o. 7
ben 7
c:
a, 9
ben 10
a, en — zonneklaar — uit de r.o. 7
ben 7
c:
‘’
b. dat, nu het hier gaat om zeer jeugdige kinderen van wie men — naar algemeen bekend is — kan en moet verwachten, dat zij zich impulsief, ondoordacht en weinig bewust van de op de weg van de zijde van de overige weggebruikers dreigende gevaren plegen te gedragen, [verweerder] niet had kunnen en mogen volstaan met voorshands te claxonneren en gas terug te nemen, met name niet, toen het eerste kind de rijbaan overstak, omdat hij immers er ernstig rekening mee had moeten houden, dat de andere kinderen, althans één van hen, eveneens de rijbaan zouden (zou) oversteken;
b. dat, nu het hier gaat om zeer jeugdige kinderen van wie men — naar algemeen bekend is — kan en moet verwachten, dat zij zich impulsief, ondoordacht en weinig bewust van de op de weg van de zijde van de overige weggebruikers dreigende gevaren plegen te gedragen, [verweerder] niet had kunnen en mogen volstaan met voorshands te claxonneren en gas terug te nemen, met name niet, toen het eerste kind de rijbaan overstak, omdat hij immers er ernstig rekening mee had moeten houden, dat de andere kinderen, althans één van hen, eveneens de rijbaan zouden (zou) oversteken;
c. dat naar 's Hofs oordeel [verweerder] , toen hij de kinderen op korte afstand gewaar werd, in grotere mate dan hij aanvankelijk deed, zijn snelheid had moeten verminderen om zich dusdoende meer gelegenheid te scheppen zo adaequaat mogelijk te reageren op het onberekenbare gedrag van deze kinderen, omdat hij immers geen enkele zekerheid had, dat de andere kinderen — te wier aanzien niet is gebleken, dat zij omkeken in de richting van de naderende auto van [verweerder] en zich deswege berust waren, hoe ver die auto nog achter hen was en hoe snel deze naderde — zouden blijven staan na het oversteken van het eerste kind.’’
Het hof heeft de leeftijd van de vierjarige [slachtoffer] alsmede, zoals pleiter voor het Ziekenfonds het uitdrukte, ‘’alles wat daaraan inherent is’’ zoals de bijzondere kwetsbaarheid en het ontbreken van normbesef en van inzicht in de gevolgen van zijn gedragingen als weggebruiker, laten gelden als factor die voor de beoordeling van [verweerder] 's gedragingen mede van belang is, met name voor de vraag of [verweerder] ‘’fouten’’ heeft begaan (r.o. 7b en 7c) en zo ja, hoe ernstig die fouten waren (r.o. 8
a, 9
ben 10
a). Ook versta ik de in r.o. 9
bvermelde redelijkheidsmaatstaf aldus, dat daarin mede is verdisconteerd de jeugdige leeftijd van het slachtoffer. Dat alles is volgens het hof van belang voor de beantwoording van de centrale vraag, of op grond van toerekening van zekere omstandigheden aan het slachtoffer de aansprakelijkheid van [verweerder] minder dan 100% is. Hierbij heeft het hof zowel de — van verwijt- of laakbaarheid ontdane — ernst van de wederzijds gemaakte fouten in aanmerking genomen als de causaliteitsafweging gehanteerd, nl. de mate waarin die fouten hebben meegewerkt aan het veroorzaken van de schade, vgl. de r.o. 9
ben 10
a. Bij deze causaliteitsafweging speelt de leeftijd van het slachtoffer geen rol. Zie hierover Van Schellen's dissertatie, p. 183 e.v.
a, 9
ben 10
a). Ook versta ik de in r.o. 9
bvermelde redelijkheidsmaatstaf aldus, dat daarin mede is verdisconteerd de jeugdige leeftijd van het slachtoffer. Dat alles is volgens het hof van belang voor de beantwoording van de centrale vraag, of op grond van toerekening van zekere omstandigheden aan het slachtoffer de aansprakelijkheid van [verweerder] minder dan 100% is. Hierbij heeft het hof zowel de — van verwijt- of laakbaarheid ontdane — ernst van de wederzijds gemaakte fouten in aanmerking genomen als de causaliteitsafweging gehanteerd, nl. de mate waarin die fouten hebben meegewerkt aan het veroorzaken van de schade, vgl. de r.o. 9
ben 10
a. Bij deze causaliteitsafweging speelt de leeftijd van het slachtoffer geen rol. Zie hierover Van Schellen's dissertatie, p. 183 e.v.
De onderhavige kwestie heeft in het nieuwe BW een regeling gekregen. Art. 6.1.9.6, eerste lid, van het nader gewijzigde ontwerp, zoals het door de Tweede Kamer is aangenomen, luidt:
‘’Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaats vindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.’’
Deze regel van schadeverdeling is, naar het schijnt, reeds anticiperend toegepast door HR 2 februari 1962, NJ 1964, 329 (H.B.), voor een geval van wanprestatie, en door HR 13 januari 1967, NJ 1967, 60 (G.J.S.). Aldus ook Asser-Rutten III (1975) p. 106. In het arrest van 1962 werd overwogen dat de schade ‘’.....voor rekening van den benadeelde moet worden gelaten voor zover dit met het oog op het feit dat de schade is te wijten aan een omstandigheid, die aan een benadeelde kan worden toegerekend, redelijk is’’, waarbij de woorden ‘’is te wijten aan’’ geïnspireerd lijken door de identieke formule van art. 6.1.9.6 van het oorspronkelijke wetsontwerp, die in het nader gewijzigde ontwerp is vervangen door het neutralere, ook andere gevallen dan verwijtbaarheid bestrijkende (Van Wassenaer, WPNR 5361, jrg. 1976 p. 553): ‘’een gevolg is van’’ Hoofdbeginsel van art. 6.1.9.6, eerste lid, is afweging van wederzijdse causaliteit (Bloembergen in Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I, nr. 371; Van Wassenaer, WPNR 5361): de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (in deze zin reeds HR 4 februari 1916, NJ 1916, 450). Daartegenover stelt Bloembergen, I.a.w., de schadeverdeling naar de mate van laakbaarheid van beider handelingen, waaraan hij toevoegt dat daarbij ernst van de wederzijdse fouten een belangrijke rol zal spelen. Dit laatste kan ik onderschrijven, waarbij ik echter aanteken dat de ernst van de wederzijds gemaakte fouten (als criterium aanvaard door HR 12 april 1946, NJ 1946, 232; HR 3 februari 1956, NJ 1956, 158; en zeer recentelijk nog door HR 26 maart 1976, NJ 1976, 393, en HR 4 november 1977, nr. 11.067, R.v.d.W. 1977, nr. 100) niet — gelijk Hofmann-Drion-Wiersma (1959) p. 164, blijkens hun gelijkstelling van ‘’de ernst van de (verwijtbare) schuld’’ aan ‘’de ernst van de fout’’ kennelijk menen — volledig behoeft op te gaan in de laakbaarheid daarvan: een fout kan ernstig zijn zonder laakbaar te zijn. In deze zin heeft m.i. het hof in het aangevochten arrest overwogen, daarbij naast de ernst van de wederzijdse fouten (een criterium dat Uw Raad, dunkt me, niet zal prijs geven na de herhaalde toepassingen in de laatste jaren) bovendien het door het nieuwe BW omhelsde causaliteitsaspect in aanmerking nemende. Deze combinatie van criteria wordt onderschreven door G.J. Scholten, WPNR 5032 (jrg. 1969, p. 122, commentaar op HR 2 februari 1962, NJ 1964, 329, voornoemd); Van Wassenaer, ‘’Eigen schuld’’ p. 242 e.v. en de door hem op p. 243 genoemde schrijvers; Neleman, V.R. 1973 p. 266. De vraag rijst of dit combinatiestelsel in strijd is met art. 6.1.9.6, eerste lid, NBW, dat ‘’de ernst van de gemaakte fouten’’ niet als gelijkwaardig (
nevengeschikt) criterium toevoegt aan het causaliteitscriterium, maar de causaliteitsafweging als beginsel vooropstelt en aan de ernst van de gemaakte fouten (slechts) een door de billijkheid geregeerde, corrigerende (en in die zin
ondergeschikte) plaats toekent. Ik geloof niet dat deze andere rangschikking in het nieuwe BW ook een materieel verschil ten opzichte van de door het hof gebezigde nevenschikking betekent. Het komt naar mijn mening op hetzelfde neer en wel vooral omdat de ‘’redelijkheid’’ die het hof centraal stelt, niet verschilt van de ‘’billijkheid’’ waarmee het wetsontwerp opereert. Ook bij toepassing van art. 6.1.9.6 moet het resultaat billijk (redelijk) zijn, al kent de wetstekst aan deze factor slechts de functie van uitzonderingsgrond toe. Ik kan mij geen concreet geval voorstellen waarin toepassing van 's hofs systeem (de ernst van de fouten
ende causaliteit beslissen, een en ander onder supervisie van de redelijkheid) tot een ander resultaat leidt dan toepassing van art. 6.1.9.6, eerste lid (de causaliteit beslist tenzij de billijkheid, wegens o.a. de ernst van de gemaakte fouten, tot een andere verdeling van de schade leidt).
nevengeschikt) criterium toevoegt aan het causaliteitscriterium, maar de causaliteitsafweging als beginsel vooropstelt en aan de ernst van de gemaakte fouten (slechts) een door de billijkheid geregeerde, corrigerende (en in die zin
ondergeschikte) plaats toekent. Ik geloof niet dat deze andere rangschikking in het nieuwe BW ook een materieel verschil ten opzichte van de door het hof gebezigde nevenschikking betekent. Het komt naar mijn mening op hetzelfde neer en wel vooral omdat de ‘’redelijkheid’’ die het hof centraal stelt, niet verschilt van de ‘’billijkheid’’ waarmee het wetsontwerp opereert. Ook bij toepassing van art. 6.1.9.6 moet het resultaat billijk (redelijk) zijn, al kent de wetstekst aan deze factor slechts de functie van uitzonderingsgrond toe. Ik kan mij geen concreet geval voorstellen waarin toepassing van 's hofs systeem (de ernst van de fouten
ende causaliteit beslissen, een en ander onder supervisie van de redelijkheid) tot een ander resultaat leidt dan toepassing van art. 6.1.9.6, eerste lid (de causaliteit beslist tenzij de billijkheid, wegens o.a. de ernst van de gemaakte fouten, tot een andere verdeling van de schade leidt).
Terugkerend tot de vraag welke rol de jeugdige leeftijd van het slachtoffer met ‘’alles wat daaraan inherent is’’ in het aansprakelijkheidsprobleem speelt, die factor is medebepalend voor de aan [verweerder] als automobilist te stellen eisen op het stuk van voorzichtigheid en anticipatie op mogelijke gevaarlijke en foutieve gedragingen van het slachtoffer. [verweerder] heeft tevoren enige kleine kinderen, onder wie de vierjarige [slachtoffer] , in de rechter wegberm voor zich zien spelen of lopen (r.o. 6). Hij had rekening moeten houden met het plotseling oversteken van [slachtoffer] en mocht er niet van uitgaan dat dit kleine kind, door om te kijken, de naderende auto had gezien en zich het gevaar daarvan bewust was (r.o. 7
ben 7
c). Abstraheert men vervolgens van dit aspect, dat de ernst van de door [verweerder] gemaakte fout(en) betreft, dan blijft over de redelijkheidsmaatstaf, die naar mijn mening meebrengt dat de jeugdige leeftijd van het slachtoffer niet nog verder in het nadeel van [verweerder] werkt maar
voor het overigeeen omstandigheid is die aan het slachtoffer ‘’kan’’ — lees: behoort te — worden toegerekend. Dit komt erop neer dat bedoelde omstandigheid ten dele de fout van [verweerder] mede bepaalt en overigens ertoe leidt dat de schade daar blijft waar hij is gevallen, nl. bij het slachtoffer zelf. In dezelfde zin: Rutten-Roos, WPNR 5069 (jrg. 1970 p. 103); benevens Van Wassenaer, a.w. p. 54 e.v. en Van Schellen, a.w. p. 184–185, beiden met vermelding van buitenlandse rechtspraak en litteratuur die onderling verdeeld is. Ook hier zie ik geen verschil met toepassing van art. 6.1.9.6, eerste lid, ook niet wanneer men daarbij de jeugdige leeftijd van het slachtoffer, etc., aanmerkt als een van de ‘’andere omstandigheden van het geval’’ in de zin van die bepaling.
ben 7
c). Abstraheert men vervolgens van dit aspect, dat de ernst van de door [verweerder] gemaakte fout(en) betreft, dan blijft over de redelijkheidsmaatstaf, die naar mijn mening meebrengt dat de jeugdige leeftijd van het slachtoffer niet nog verder in het nadeel van [verweerder] werkt maar
voor het overigeeen omstandigheid is die aan het slachtoffer ‘’kan’’ — lees: behoort te — worden toegerekend. Dit komt erop neer dat bedoelde omstandigheid ten dele de fout van [verweerder] mede bepaalt en overigens ertoe leidt dat de schade daar blijft waar hij is gevallen, nl. bij het slachtoffer zelf. In dezelfde zin: Rutten-Roos, WPNR 5069 (jrg. 1970 p. 103); benevens Van Wassenaer, a.w. p. 54 e.v. en Van Schellen, a.w. p. 184–185, beiden met vermelding van buitenlandse rechtspraak en litteratuur die onderling verdeeld is. Ook hier zie ik geen verschil met toepassing van art. 6.1.9.6, eerste lid, ook niet wanneer men daarbij de jeugdige leeftijd van het slachtoffer, etc., aanmerkt als een van de ‘’andere omstandigheden van het geval’’ in de zin van die bepaling.
Het komt mij voor dat het hof aan bedoelde jeugdige leeftijd geen andere betekenis heeft toegekend dan de hier uiteengezette, die ik heb gemeend te moeten beschouwen als op het geldende recht berustend. Het hof is daarbij gekomen tot een toerekening van 75% van de schade aan het slachtoffer zelf en mitsdien tot een aansprakelijkheidsvermindering voor [verweerder] van eveneens 75%. Dit oordeel is feitelijk van aard en in cassatie onaantastbaar (HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4 eerder genoemd; HR 5 mei 1961, NJ 1961, 421; Bloembergen in Drion c.s., ‘’Onrechtmatige daad’’ I, nr. 380; Asser-Rutten III (1975) p. 106–107; vgl. HR 6 november 1959, NJ 1960, 104, en, in een geval waarin werd geoordeeld dat de schuld van het slachtoffer in het niet viel bij de schuld van de wederpartij: HR 16 maart 1973, NJ 1973, 407) en het behoeft, naar mijn mening, geen nadere motivering (Drion-Bloembergen, a.w. nr. 379; vgl. HR 4 juni 1976 meergenoemd, waaruit m.i.
nietis af te leiden dat in de onderhavige zaak het hof in het aangevallen arrest is tekort geschoten in zijn motiveringsplicht).
nietis af te leiden dat in de onderhavige zaak het hof in het aangevallen arrest is tekort geschoten in zijn motiveringsplicht).
Over de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel kan ik, na het voorgaande, kort zijn.
Onderdeel 2mist doel omdat het hof de stelling van het Ziekenfonds, dat het jonge kind [slachtoffer] geen normen kent en deze niet kan handhaven en daarom geen medeschuld heeft, verworpen heeft door de ‘’medeschuld’’ te ontkoppelen van de ‘’verwijtbaarheid’’ en de jeugdige leeftijd. Anders dan het onderdeel onder A betoogt betekent zulks niet, dat het hof die jeugdige leeftijd niet relevant heeft geoordeeld. Het middel mist in zoverre, in zijn aanhef en onder A, feitelijke grondslag. 's Hofs gedachtengang is, blijkens het door mij betoogde, niet ondoorzichtig of anderszins gebrekkig gemotiveerd, weshalve ook de klacht
onder Bm.i. faalt.
Onderdeel 2mist doel omdat het hof de stelling van het Ziekenfonds, dat het jonge kind [slachtoffer] geen normen kent en deze niet kan handhaven en daarom geen medeschuld heeft, verworpen heeft door de ‘’medeschuld’’ te ontkoppelen van de ‘’verwijtbaarheid’’ en de jeugdige leeftijd. Anders dan het onderdeel onder A betoogt betekent zulks niet, dat het hof die jeugdige leeftijd niet relevant heeft geoordeeld. Het middel mist in zoverre, in zijn aanhef en onder A, feitelijke grondslag. 's Hofs gedachtengang is, blijkens het door mij betoogde, niet ondoorzichtig of anderszins gebrekkig gemotiveerd, weshalve ook de klacht
onder Bm.i. faalt.
Ook
onderdeel 3ontbeert, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag, nu immers het hof heeft beslist in overeenstemming met en niet, gelijk het onderdeel wil, in strijd met de juiste rechtsopvatting te dezer zake.
onderdeel 3ontbeert, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag, nu immers het hof heeft beslist in overeenstemming met en niet, gelijk het onderdeel wil, in strijd met de juiste rechtsopvatting te dezer zake.
Voor zover
onderdeel 4zelfstandige betekenis heeft komt het tevergeefs op tegen een feitelijke en geen nadere motivering behoevende beslissing van het hof inzake de mate waarin de aansprakelijkheid van [verweerder] wordt verminderd. De in het onderdeel vermelde bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval zijn door het hof verdisconteerd in zijn afwegingsprocédé en in de daarop gebaseerde, laatstbedoelde beslissing.
onderdeel 4zelfstandige betekenis heeft komt het tevergeefs op tegen een feitelijke en geen nadere motivering behoevende beslissing van het hof inzake de mate waarin de aansprakelijkheid van [verweerder] wordt verminderd. De in het onderdeel vermelde bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval zijn door het hof verdisconteerd in zijn afwegingsprocédé en in de daarop gebaseerde, laatstbedoelde beslissing.
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep met verwijzing van eiser in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,