Conclusie
N.
Nr. 11.304.
Zitting van 19 mei 1978.
Mr. van Oosten.
Conclusie in zake:
[eiser]
tegen
[verweerster] .
Edelhoogachtbare Heren.
De verweerster in cassatie, [verweerster] , weduwe van [betrokkene 1] , heeft [eiser] (eiser tot cassatie) gedagvaard om te horen ontbonden verklaren de tussen partijen bestaande overeenkomst van huur en verhuur van een "horecapand" en erf te Velden, en, voorts, om [eiser] te horen veroordelen, onder meer, tot:
ontruiming van het gehuurde;
betaling van ƒ. 8.412,50 aan [verweerster] , als schadevergoeding, en, bovendien, een bedrag van ƒ. 2.083,33 per maand, sedert 1 februari 1975 tot de dag der ontruiming.
[verweerster] stelde dat [eiser] , gerekend tot en met de maand januari 1975, een huurachterstand had van ƒ. 8.412,50, aldus gespecificeerd:
‘’door gedaagde bij de huurbetaling over de maand december 1973 ten onrechte op de huurpenningen ingehouden
f. 1.100,--
over de periode van 1–1–1974 tot 1–2–1975 niet betaald de huurverhoging ad ƒ. 562,50 (ƒ. 2.083,33 - ƒ. 1.520,83) of 13 maanden à ƒ. 562,50 =
‘
’ 7.312,50
’ 7.312,50
totaal
ƒ. 8.412,50’’.
De Kantonrechter overweegt bij op 24 december 1975 uitgesproken vonnis, in conventie, dat [eiser] , de exceptio non adimpleti contractus opwerpende, stelde niet tot betaling van de gevorderde huurpenningen gehouden te zijn omdat [verweerster] haar verplichtingen als verhuurster van het litigieuze pand niet nakomt. Hij verwierp deze exceptie reeds hierom, omdat [eiser] niet stelde en ten processe ook niet is gebleken dat [verweerster] [eiser] ter zake heeft gesommeerd en in gebreke gesteld.
Rechtdoende in conventie verklaart de Kantonrechter de overeenkomst van huur en verhuur ontbonden en veroordeelt hij [eiser] tot ontruiming binnen vier weken na de betekening van het door hem gewezen vonnis, met veroordeling van [eiser] om als schadevergoeding aan [verweerster] te betalen de som van ƒ. 8.412,50 en bovendien ƒ. 2.083,33 per maand, sedert 1 februari 1975 tot aan de dag der ontruiming.
Rechtdoende in reconventie verklaart de Kantonrechter [eiser] niet ontvankelijk in diens eis in reconventie, strekkende tot veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade, geleden en nog te lijden wegens de beweerde niet-nakoming door [verweerster] van haar onderhoudsverplichtingen als verhuurster van het litigieuze pand.
De Rechtbank heeft bij het bestreden vonnis, gewezen in zake [eiser] , appellant, incidenteel geïntimeerde, tegen [verweerster] , geïntimeerde, incidenteel appellante, rechtdoende in conventie, het vonnis van de Kantonrechter d.d. 24 december 1975, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd, behalve ten aanzien van de proceskosten, en, rechtdoende in reconventie, het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd, met veroordeling van [verweerster] , de verweerster in reconventie, om aan [eiser] te voldoen — zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de door [eiser] gedane eis in reconventie, zijnde 23 april 1975, tot de dag van algehele voldoening — de door hem reeds geleden of nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De Rechtbank overweegt, in conventie, dat de opgeworpen exceptio non adimpleti contractus niet opgaat, van oordeel dat uit ‘’het samenstel’’ van de artt. 1586, 1589 en 1634 B.W. blijkt, ‘’dat de huurder slechts in bijzondere gevallen — welke naar de rechtbank heeft vastgesteld zich in casu niet voordoen — betaling van de huurprijs achterwege mag laten’’.
De eiser tot cassatie, [eiser] , bestrijdt dit oordeel in het door hem voorgestelde middel van cassatie. Dat — zoals eiseres stelt — met ‘’zeer bijzondere gevallen’’, welker afwezigheid de Rechtbank meent te hebben vastgesteld, bedoeld is het geval ‘’dat de huurder het genot van het goed overeenkomstig zijn bestemming heeft moeten missen’’, lijkt mij niet aannemelijk, omdat de Rechtbank gewaagt van bijzondere gevallen welker afwezigheid de Rechtbank meent te hebben vastgesteld. De primaire klacht van het middel zal alzo bij gebreke van haar feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.
Voor zover het middel voor het overige strekt ten betoge dat de door [eiser] in conventie opgeworpen exceptio opgaat, zal het middel m.i. niet kunnen slagen. Immers, de Hoge Raad heeft, althans tot 1930, aangenomen dat in het algemeen ieder der contractanten verplicht is de overeenkomst na te komen, ook al heeft de ander wanprestatie gepleegd, en dat, wil de wederpartij op grond daarvan van haar verbintenis bevrijd worden, zij een vordering tot ontbinding moet instellen, weshalve een vordering tot nakoming of ontbinding door een contractant kan worden ingesteld, ongeacht of hij zelf aan zijn eigen verplichting heeft voldaan (vgl. de arresten aangehaald bij Asser-Rutten II, Algem. leer overeenkomsten, 1975, p. 235). De Hoge Raad liet slechts in enkele bijzondere gevallen en bij wijze van uitzondering de exceptio toe, met name indien het een overeenkomst van koop en verkoop betreft, waarvoor de wet een speciale regeling behelst in de artt. 1514 en 1550 (vgl. de arresten van 3 juni 1921, N.J. 1921, p. 937 en 31 jan. 1958, N.J. 1958, no. 97, n.L.E.H.R.).
De rechtspraak van de Hoge Raad is m.i. in overeenstemming met die van de Hoge Raad van Holland, Zeeland en Westfriesland, die bij sententies van 31 oktober 1741 (Bijnkershoek, Obs.Tum.IV, no. 3261) en 28 juni 1742 (ald. no. 3289) heeft verstaan dat wat wederzijds is te presteren wederzijds voldaan moet worden en dat de door de ene partij verschuldigde prestatie niet geacht mag worden een voorwaarde te zijn voor het presteren door de andere, terwijl voldoende is dat de partij, die tot nakoming van het contract ageert, zich bereid verklaart om zijnerzijds te presteren. De exceptio non adimpleti contractus gaat — aldus dit rechtscollege — slechts alleen dan op wanneer de ene partij van haar zijde het contract niet kan nakomen dan nadat de andere partij eerst harerzijds de verschuldigde prestatie heeft verricht, en dat in dit geval de andere partij er zelf de oorzaak van is en belet dat haar niet voldaan wordt door de wederpartij.
In het onderhavige geval kon de huurder, [eiser] , zijn verbintenis om de verschuldigde huurpenningen te betalen wèl nakomen ook zonder dat de verhuurster, [verweerster] , de op haar volgens art. 1586, aanhef en sub 3° B.W. rustende verplichting nakwam of behoorlijk nakwam, d.i. de verplichting om het verhuurde ‘’te onderhouden in zodanige staat dat het tot het gebruik waartoe het verhuurd is dienen kan’’.
Dit volgt m.i. uit, of is geïmpliceerd in, het door de Rechtbank uitgesproken en in het principaal appel niet bestreden oordeel dat de in het bestreden vonnis bedoelde gebreken, die het verhuurde, een hotel-restaurant, vertoonden, niet van dien aard zijn dat [eiser] daardoor over de periode van december 1973 tot 1 februari 1975 het genot van het gehuurde overeenkomstig deszelfs bestemming heeft moeten missen.
Voor de toelaatbaarheid van de exceptio in een geval als het onderhavige is te minder aanleiding omdat — gegeven of ondersteld dat [verweerster] de haar bij art. 1586 aanhef en sub 2° B.W. opgelegde verplichting om iets te doen niet of niet behoorlijk is nagekomen — [eiser] ingevolge art. 1277 B.W. gemachtigd had kunnen worden om iets te doen: om deze verbintenis ten koste van de wederpartij te doen uitvoeren, en de rechter hem ingevolge art. 1277, overeenkomstig art. 1634 B.W. had kunnen machtigen bepaalde onderhoudswerken of reparatiën ten koste van de verhuurder te doen uitvoeren en daarbij, ongeacht enig andersluidend beding, had kunnen bepalen of en tot welk bedrag de huurder de gemaakte kosten met de huurprijs in vergelijking kan brengen. Van de hier bedoelde bevoegdheid heeft [eiser] geen gebruik gemaakt. De wet veronderstelt m.i. in art. 1634 dat de huurder, ondanks niet-nakoming van de bij art. 1586, aanhef en sub 2°, aan de verhuurder opgelegde verplichting om iets te doen, de huurprijs verschuldigd blijft, zodat, beschouwt men de artt. 1277, 1586, aanhef en sub 3° en 1634 in onderling verband, er in een geval als het onderhavige geen plaats is voor de exceptio strekkend tot opschorting van de betalingsverplichting van de huurder. In dit verband zij nog vermeld dat bij Hofmann-van Opstall-Abas, Verbintenissenrecht, I, 9e dr., 1977, p. 337, de vraag wordt gesteld of, als de verhuurder zijn verplichting tot onderhoud of herstel niet of onvoldoende nakomt, de huurder van de verhuurder mag zeggen: ‘’Aangezien U Uw verplichtingen niet naleeft betaal ik geen huur meer’’, dan wel: ‘’Aangezien U Uw verplichtingen onvoldoende naleeft betaal ik zoveel huur minder.’’ Volgens Abas zal in dit geval van toepassing zijn hetgeen hij t.a.p., p. 333 heeft betoogd naar aanleiding van H.R. 31 jan. 1958 (N.J. 1958, 977).
Aangezien de Rechtbank m.i. terecht heeft beslist dat de opgeworpen exceptio non adimpleti contractus niet opgaat, heeft eiseres m.i. geen belang bij de subs. motiveringsklacht aan het slot van het middel, noch ook bij de klacht dat de Rechtbank haar taak als appelrechter heeft miskend door niet te doen wat zij volgens eiseres als appelrechter, zo nodig ambtshalve, had moeten doen.
De conclusie van antwoord in cassatie vermeldt wat verweerder in cassatie doet zeggen voor antwoord, vervolgens, welke ‘’incidentele middelen van cassatie’’ zij wenst aan te voeren, en, na de omschrijving der middelen welke zij wenst aan te voeren, de gronden waarop ‘’in het incidentele cassatieberoep’’ wordt geconcludeerd ‘’tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens’’. Maar de verweerster van haar zijde in cassatie wensend te komen, had dit, volgens art. 410 lid 1 Rv. ook behoren te doen, op straffe van verval van het recht daartoe, bij haar conclusie van antwoord. Zij heeft dit bij deze conclusie echter niet gedaan: deze vermeldt niet dat zij in cassatie komt van het door de Rechtbank gewezen vonnis, hetzij voor zover gewezen in conventie, hetzij voor zover gewezen in reconventie. Derhalve ware te verstaan dat het recht van verweerster om harerzijds in cassatie te komen ingevolge art. 406 lid 1 Rv. is vervallen.
Ik concludeer mitsdien dat de Hoge Raad het principale cassatieberoep verwerpe en versta dat het recht van verweerster om harerzijds in cassatie te komen ingevolge art. 406 lid 1 Rv. is vervallen, met verwijzing van eiseres in de kosten welke aan de zijde van [eiser] op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,