Conclusie
v.R.
Nr. 11.301.
Zitting 19 mei 1978.
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
[eiser] / [verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Deze zaak betreft een te [plaats], aan de [a-straat 1], gelegen perceel, bestaande uit een winkelwoonhuis met garage, erf en tuin, welk perceel door verweerder in cassatie, [verweerder], was verhuurd aan Wibra Supermarkt B.V. (Wibra) en door Wibra was onderverhuurd aan eiser tot cassatie, [eiser]. Het Hof heeft in het bestreden arrest het navolgende vastgesteld in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 5:
“3. dat Wibra bij huurcontract van 12 april 1966 met ingang van 4 juli 1966 en eindigend 3 juli 1976 (behoudens verlenging) het litigieuze pand van [verweerder] huurde en dat daarin het onder de feiten vermelde optiebeding voorkwam, alsmede de bepaling dat de overeengekomen huurprijs telkenjare zou worden verhoogd of verlaagd op basis van “de indexcijfers voor de lonen van hoofd- en handarbeiders, verstrekt door het Centraal Bureau voor de Statistiek”;
dat Wibra bij, althans te dezen, gelijkluidend huurcontract van 3 januari 1972 het pand onderverhuurde aan [eiser];
dat - naar in het bijzonder uit een brief van het accountants-kantoor Huisman van 20 augustus 1976 blijkt - de huur vanaf 4 juli 1966 tot en met 30 juni 1972 voor wat betreft de verhogingen jaarlijks is aangepast op basis van het “indexcijfer van regelingslonen van alle werknemerscategoriën”, daar een indexcijfer zoals genoemd in de contracten niet werd vastgesteld;
4. dat blijkens door [eiser] bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van [verweerder] van 15 december 1971 [verweerder] voor de onderverhuur van het pand de volgens artikel 5 van het huurcontract van 12 april 1966 vereiste schriftelijke toestemming aan Wibra heeft verleend en wel voor onderverhuur van dat pand zoals dit bij dat contract was verhuurd;
5. dat namens Wibra bij schrijven van 23 december 1975 aan [verweerder] is medegedeeld, dat Wibra de voormelde huurovereenkomst van 12 april 1966 ingaande 3 juli 1976 wenst te beëindigen, alsmede dat zij door notaris [notaris], de notaris van [eiser], ervan op de hoogte is gesteld, dat [eiser] gebruik wenst te maken van zijn kooprecht krachtens het optiebeding in de huurovereenkomst;
dat vanwege het kantoor van notaris [notaris] bij brief van 21 november 1975 namens [eiser] aan [verweerder] is medegedeeld, dat [eiser] gebruik wenst te maken van zijn kooprecht in zake het door hem van Wibra gehuurde pand;”.
Het zowel in het huur- als in het onderhuurcontract voorkomende, door het Hof vermelde optiebeding luidde:
“Huurder heeft het recht bij het eindigen van gemelde huurtermijn (dus zowel na 10 of na 15 jaar) het gehuurde van de verhuurder te kopen tegen een koopprijs bedragende het dertienvoud van ƒ 15.000,-- rendement 1966, gecorrigeerd met de hiervoor vermelde C.B.S. index op 10 of 15 jaar na 1966, waarbij de C.B.S. index 1966 op 100% wordt aangenomen;.”
[eiser] vorderde, in kort geding. primair veroordeling van [verweerder] om mee te werken aan het transport van voornoemd perceel, en subsidiair [verweerder] te verbieden over te gaan tot vervreemding daarvan aan een ander totdat in rechte zal zijn uitgemaakt tegen welke prijs [verweerder] dat perceel aan [eiser] zal moeten laten. De president van de Rechtbank te Zwolle heeft bij vonnis d.d. 29 juni 1976 de primaire vordering ontzegd en de subsidiaire vordering - met een thans niet ter zake doende beperking - toegewezen. In hoger beroep bekrachtigde het Hof te Arnhem bij voormeld arrest d.d. 17 oktober 1977 het beroepen vonnis voor zover daarbij aan [eiser] zijn primaire vordering is ontzegd en vernietigde dat vonnis voor het overige, met ontzegging van de subsidiaire vordering.
In cassatie gekomen voert [eiser] tegen het arrest van het Hof een primair, een subsidiair en een meer subsidiair middel aan.
Het
primairemiddel (I) berust op het uitgangspunt, dat de in de eerder geciteerde rechtsoverweging 5 vermelde brief van Wibra aan [verweerder] d.d. 23 december 1975 niet anders kan worden verstaan dan als een mededeling aan [verweerder], dat Wibra afstand doet van het haar uit hoofde van de overeenkomst [verweerder]-Wibra jegens [verweerder] toekomende optierecht ten gunste van [eiser], die dat recht vervolgens in Wibra’s plaats zou kunnen uitoefenen. Deze motiveringsklacht beschouw ik als ongegrond. Het Hof kon als rechter die over de feiten oordeelt, de hier bedoelde brief uitleggen zoals weergegeven in r.o. 5 en 6, waarbij het Hof met de woorden “geen gebruik heeft gemaakt van” kennelijk heeft willen aangeven dat Wibra ook niet, gelijk de onderhavige klacht wil, afstand heeft gedaan van haar optierecht ten behoeve van [eiser]. Er is trouwens, naast die van het Hof en de door het middel voorgestane, nog een derde uitleg mogelijk en wel deze, dat Wibra door middel van de brief van 23 december 1975, zoals ook [verweerder] die had behoren te verstaan, juist wèl gebruik heeft gemaakt van haar eigen optierecht jegens [verweerder] en wel ter nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], die het hem als onderhuurder tegenover Wibra competerende optierecht had ingeroepen, om al het redelijkerwijs mogelijke te doen ten einde te bewerkstelligen dat [eiser] het perceel ook daadwerkelijk in eigendom zou kunnen verwerven. In deze visie heeft Wibra impliciet aan [verweerder] te kennen gegeven dat [verweerder] aan Wibra moet leveren opdat Wibra daarna zou kunnen doorleveren aan [eiser], en dat [verweerder] desgewenst deze omweg kan vervangen door rechtstreekse levering aan [eiser]. Deze derde interpretatie van Wibra’s brief - die min of meer aansluit bij het in het subsidiair middel onder B en C gestelde - schijnt mij zelfs de meest voor de hand liggende toe. Wat daar ook van zij, laatstomschreven uitleg is zeker plausibel genoeg voor afwijzing van de stelling, dat die brief
niet anders kanworden verstaan dan zoals door het primaire middel verdedigd. Ook afgezien hiervan echter is ‘s Hofs - zij het jegens [eiser] niet zeer welwillende - uitleg als beslissing van feitelijke aard naar mijn mening met de tekst van de brief niet onverenigbaar en niet onbegrijpelijk; vergelijke over deze materie de noot van G.J. Scholten onder na te noemen arrest van 1 juli 1977. Voor de in het slot van het middel aangedrongen stelling dat het Hof gehouden was aan de brief de voor [eiser] meest gunstige interpretatie te geven, is m.i. in geen rechtsregel steun te vinden. Het door [eiser] in dit verband ingeroepen arrest van Uw Raad d.d. 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.) betrof een beding in een contract tussen een “professionele” verkoper en een “niet professionele” koper, zijnde een geval waarmee de onderhavige casus - een eenzijdige wilsuiting (brief) van de hoofdhuurder aan de hoofdverhuurder over een aangelegenheid waarbij ook de belangen van de onderhuurder waren betrokken, zonder dat de wederzijdse onderlinge relaties kunnen worden getypeerd in termen van “professioneel” of “niet professioneel” - naar mijn mening niet gelijk gesteld kan worden.
primairemiddel (I) berust op het uitgangspunt, dat de in de eerder geciteerde rechtsoverweging 5 vermelde brief van Wibra aan [verweerder] d.d. 23 december 1975 niet anders kan worden verstaan dan als een mededeling aan [verweerder], dat Wibra afstand doet van het haar uit hoofde van de overeenkomst [verweerder]-Wibra jegens [verweerder] toekomende optierecht ten gunste van [eiser], die dat recht vervolgens in Wibra’s plaats zou kunnen uitoefenen. Deze motiveringsklacht beschouw ik als ongegrond. Het Hof kon als rechter die over de feiten oordeelt, de hier bedoelde brief uitleggen zoals weergegeven in r.o. 5 en 6, waarbij het Hof met de woorden “geen gebruik heeft gemaakt van” kennelijk heeft willen aangeven dat Wibra ook niet, gelijk de onderhavige klacht wil, afstand heeft gedaan van haar optierecht ten behoeve van [eiser]. Er is trouwens, naast die van het Hof en de door het middel voorgestane, nog een derde uitleg mogelijk en wel deze, dat Wibra door middel van de brief van 23 december 1975, zoals ook [verweerder] die had behoren te verstaan, juist wèl gebruik heeft gemaakt van haar eigen optierecht jegens [verweerder] en wel ter nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser], die het hem als onderhuurder tegenover Wibra competerende optierecht had ingeroepen, om al het redelijkerwijs mogelijke te doen ten einde te bewerkstelligen dat [eiser] het perceel ook daadwerkelijk in eigendom zou kunnen verwerven. In deze visie heeft Wibra impliciet aan [verweerder] te kennen gegeven dat [verweerder] aan Wibra moet leveren opdat Wibra daarna zou kunnen doorleveren aan [eiser], en dat [verweerder] desgewenst deze omweg kan vervangen door rechtstreekse levering aan [eiser]. Deze derde interpretatie van Wibra’s brief - die min of meer aansluit bij het in het subsidiair middel onder B en C gestelde - schijnt mij zelfs de meest voor de hand liggende toe. Wat daar ook van zij, laatstomschreven uitleg is zeker plausibel genoeg voor afwijzing van de stelling, dat die brief
niet anders kanworden verstaan dan zoals door het primaire middel verdedigd. Ook afgezien hiervan echter is ‘s Hofs - zij het jegens [eiser] niet zeer welwillende - uitleg als beslissing van feitelijke aard naar mijn mening met de tekst van de brief niet onverenigbaar en niet onbegrijpelijk; vergelijke over deze materie de noot van G.J. Scholten onder na te noemen arrest van 1 juli 1977. Voor de in het slot van het middel aangedrongen stelling dat het Hof gehouden was aan de brief de voor [eiser] meest gunstige interpretatie te geven, is m.i. in geen rechtsregel steun te vinden. Het door [eiser] in dit verband ingeroepen arrest van Uw Raad d.d. 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.) betrof een beding in een contract tussen een “professionele” verkoper en een “niet professionele” koper, zijnde een geval waarmee de onderhavige casus - een eenzijdige wilsuiting (brief) van de hoofdhuurder aan de hoofdverhuurder over een aangelegenheid waarbij ook de belangen van de onderhuurder waren betrokken, zonder dat de wederzijdse onderlinge relaties kunnen worden getypeerd in termen van “professioneel” of “niet professioneel” - naar mijn mening niet gelijk gesteld kan worden.
Voorzover in het primaire middel tevens de materiële klacht moet worden gelezen dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist, dat Wibra door middel van afstand van haar contractuele optierecht heeft bewerkt dat dat recht op [eiser] is overgegaan, geldt naar mijn mening, dat die klacht miskent, dat een dergelijke - niet onder cessie, subrogatie of novatie te brengen - cretiteursvervanging in het Nederlandse positieve recht onbekend is.
Voor de beoordeling van het
subsidiairemiddel (II) moet er dan ook van worden uitgegaan, (a) dat Wibra haar optierecht jegens [verweerder]
nietheeft ingeroepen, en (b) dat [eiser] zijn optierecht, steunend op zijn contract met Wibra, tegenover [verweerder] heeft ingeroepen (r.o. 6, eerste alinea). Duidelijkheidshalve stel ik voorop, dat het middel
nietaanvoert dat [verweerder] door het optierecht in de overeenkomst [verweerder]-Wibra ook jegens [eiser] is gebonden. Onbesproken kan dan ook blijven, of de optie [verweerder]-Wibra onder de omstandigheden van het concrete geval ook aan de derde, [eiser], rechtens een zodanige bescherming verleent dat deze zich tegenover [verweerder] op die optie kan beroepen (zie hierover Larenz, “Lehrbuch des Schuldrechts” I, Allgemeiner Teil - 1976 - p. 184 e.v.. Aan de orde is slechts of [verweerder] gebonden is aan de optie Wibra-[eiser]. De vraag is of ‘s Hofs oordeel dat [verweerder] tegenover [eiser] niet gehouden was dat optierecht na te komen (r.o. 6, tweede alinea) en dat [eiser] derhalve aan zijn contract met Wibra geen rechten tegenover [verweerder] kan ontlenen (r.o. 6, derde alinea), door het subsidiaire middel terecht worden bestreden. Die vraag kan ook worden geformuleerd in termen van toepasselijkheid van art. 1376 B.W.: staat het in die wetsbepaling uitgedrukte beginsel er aan in de weg (vgl. H.R. 7 maart 1969, N.J. 1969, 249, m.n. G.J.S.) dat [eiser] zich tegenover [verweerder] beroept op een beding dat deel uitmaakt van de huurovereenkomst Wibra-[eiser]? De in het subsidiair middel onder A en B vermelde omstandigheden refereren rechtstreeks aan genoemd arrest van 1969, betreffende de “Gegaste Uien”. Daar ging het om de eventuele door- of derdenwerking (jegens N.) van een beding tot beperking van aansprakelijkheid, overeengekomen tussen de K. en de R., een gemeentelijke dienst. Uw Raad overwoog, dat N. “... onder de zich hier voordoende omstandigheden die ‘afspraken’, al was zij zelf daarbij geen partij, in redelijkheid toch tegen zich zal moeten laten gelden; dat zij immers blijkens ‘s Hofs arrest zonder enige beperking of nadere omschrijving aan de K. toestemming heeft gegeven haar uien, die in de cellen van de K. waren opgeslagen, door de R. te laten gassen, daarbij aan de K. de vrije hand latende bij het regelen van de opdracht aan de R., en aldus een situatie in het leven heeft geroepen waarin de Gemeente, zo zijn alle aansprakelijkheid voor de gevolgen die de gasbehandeling voor de uien zou hebben, heeft uitgesloten, er van heeft kunnen uitgaan dat die aansprakelijkheidsbeperking voor alle in de K.’s cellen opgeslagen en aan de R. ter behandeling gegeven uien zou gelden; dat het in art. 1376 B.W. uitgedrukte beginsel hieraan niet in de weg staat.”
subsidiairemiddel (II) moet er dan ook van worden uitgegaan, (a) dat Wibra haar optierecht jegens [verweerder]
nietheeft ingeroepen, en (b) dat [eiser] zijn optierecht, steunend op zijn contract met Wibra, tegenover [verweerder] heeft ingeroepen (r.o. 6, eerste alinea). Duidelijkheidshalve stel ik voorop, dat het middel
nietaanvoert dat [verweerder] door het optierecht in de overeenkomst [verweerder]-Wibra ook jegens [eiser] is gebonden. Onbesproken kan dan ook blijven, of de optie [verweerder]-Wibra onder de omstandigheden van het concrete geval ook aan de derde, [eiser], rechtens een zodanige bescherming verleent dat deze zich tegenover [verweerder] op die optie kan beroepen (zie hierover Larenz, “Lehrbuch des Schuldrechts” I, Allgemeiner Teil - 1976 - p. 184 e.v.. Aan de orde is slechts of [verweerder] gebonden is aan de optie Wibra-[eiser]. De vraag is of ‘s Hofs oordeel dat [verweerder] tegenover [eiser] niet gehouden was dat optierecht na te komen (r.o. 6, tweede alinea) en dat [eiser] derhalve aan zijn contract met Wibra geen rechten tegenover [verweerder] kan ontlenen (r.o. 6, derde alinea), door het subsidiaire middel terecht worden bestreden. Die vraag kan ook worden geformuleerd in termen van toepasselijkheid van art. 1376 B.W.: staat het in die wetsbepaling uitgedrukte beginsel er aan in de weg (vgl. H.R. 7 maart 1969, N.J. 1969, 249, m.n. G.J.S.) dat [eiser] zich tegenover [verweerder] beroept op een beding dat deel uitmaakt van de huurovereenkomst Wibra-[eiser]? De in het subsidiair middel onder A en B vermelde omstandigheden refereren rechtstreeks aan genoemd arrest van 1969, betreffende de “Gegaste Uien”. Daar ging het om de eventuele door- of derdenwerking (jegens N.) van een beding tot beperking van aansprakelijkheid, overeengekomen tussen de K. en de R., een gemeentelijke dienst. Uw Raad overwoog, dat N. “... onder de zich hier voordoende omstandigheden die ‘afspraken’, al was zij zelf daarbij geen partij, in redelijkheid toch tegen zich zal moeten laten gelden; dat zij immers blijkens ‘s Hofs arrest zonder enige beperking of nadere omschrijving aan de K. toestemming heeft gegeven haar uien, die in de cellen van de K. waren opgeslagen, door de R. te laten gassen, daarbij aan de K. de vrije hand latende bij het regelen van de opdracht aan de R., en aldus een situatie in het leven heeft geroepen waarin de Gemeente, zo zijn alle aansprakelijkheid voor de gevolgen die de gasbehandeling voor de uien zou hebben, heeft uitgesloten, er van heeft kunnen uitgaan dat die aansprakelijkheidsbeperking voor alle in de K.’s cellen opgeslagen en aan de R. ter behandeling gegeven uien zou gelden; dat het in art. 1376 B.W. uitgedrukte beginsel hieraan niet in de weg staat.”
Het komt mij voor dat art. 1376 B.W. in het onderhavige geval aan doorwerking van de koopoptie Wibra-[eiser] jegens [verweerder] inderdaad in de weg staat en dat die wetsbepaling in casu geen uitzondering lijdt. Het geciteerde arrest van 7 maart 1969 betrof een ander geval, t.w. een exoneratieclausule in de overeenkomst De K.-De R.; de vraag was of N. die clausule “tegenover zich zal moeten laten gelden” als
verweertegen een op art. 1401 B.W. gebaseerde vordering tot schadevergoeding, ingesteld tegen R. De positieve beantwoording van die vraag berust op de gedachte dat de posities van N. en De K. jegens R., voor wat eventuele schadeclaims betreft, rechtens behoren te worden geidentificeerd (Abas, W.P.N.R. 5282, jrg. 1974 p. 731, en Hofmann-Abas, “Het Ned. verbintenissenrecht”, deel 1 tweede gedeelte - 1977 - p. 291). In zo’n geval moet de gedaagde C het verweer dat zijn contract met B hem verschaft, ook kunnen tegenwerpen aan A met wie hij, C, niet heeft gecontracteerd. Hetzelfde kan gelden in een verwante paardesprong-casus, nl. wanneer C zich tegenover A beroept op een verweer waarover B, A’s mede-contractant, jegens A beschikt (vgl. Royer’s oratie “Een paardesprong in het privaatrecht”, 1964, alsmede zijn bijdrage in “Scheepsraad” - 1973 - p. 119–132, met name p. 124). De hier bedoelde identificatie van A en B bewerkstelligt dat kortsluiting in de onderlinge verhoudingen (zie Cahen, “Kortsluiting in contractuele verhoudingen”, R.M. Themis 1965 p. 473–507, waarover Abas in Hofmann-Abas, a.w., p. 287–289) wordt voorkomen. Uw Raad heeft de, tot blokkering van de paardesprong strekkende, doorwerking van een contractueel beding in 1969 niet in algemene zin erkend, doch slechts de mogelijkheid daartoe geopend in geval van een exoneratieclausule onder de zich daarbij in concreto voordoende omstandigheden. Het in dit verband vaak genoemde “Moffenkit”-arrest (H.R. 25 maart 1966, NJ 1966, 279 , m.n. G.J.S.) oordeelt dat het in art. 1376 B.W. uitgedrukte beginsel “... geen uitzondering lijdt voor het geval dat ...”. Dit betekent dat het arrest zich over mogelijke uitzonderingen in
anderegevallen in het geheel niet uitspreekt, noch in verbiedende noch in veroorlovende zin. Mits aldus verstaan onderschrijf ik Scholtens opmerking, dat de Hoge Raad voor uitzonderingen elders wel “plaats laat”. Art. 6.5.3.8a N.B.W. erkent eveneens doorwerking voor een speciaal geval, nl. dat van de door A aangesproken werknemer C van A’s contractuele wederpartij B; C kan zich bedienen van het op het contract A–B gebaseerde verweermiddel van B, “als ware hijzelf (nl. C; F.) bij de overeenkomst partij”. Men zie over de derdenwerking van exoneratieclausules ook: H. Drion, preadvies N.J.V. 1957 p. 254 e.v.; Aubel, “En passant de tweede hand”, 1972; S.C.J.J. Kortman, “ ‘Derden’-werking van aansprakelijkheidsbedingen”, 1977; en de verdere door pleiter voor [eiser] genoemde litteratuur, die voor het merendeel te vinden is bij Hofmann-Abas, a.w., p. 291, noot 2. Blijkens de M.v.A. op Boek 6 N.B.W., p. 212–213, wil het nieuwe B.W. verdere ontwikkelingen op het gebied van door- of derdenwerking niet afsnijden. De M.v.A. verwijst in dit verband naar drie arresten van de Hoge Raad: 3 mei 1946, N.J. 1946, 323: wanprestatie tegenover de medecontrantant kan een onrechtmatige daad zijn tegenover een derde; 26 juni 1964, N.J. 1965, 170: het profiteren door C van de wanprestatie, nl. het zich niet houden aan een kettingbeding, door B of “door derden in een eerder stadium” van de verkoopsketen gepleegd jegens A, kan een onrechtmatige daad opleveren tegenover A; en 7 maart 1969, N.J. 1969, 249 eerdergenoemd. Strikt genomen was in de beide eerstgenoemde arresten geen directe uitzondering op art. 1376 B.W. aanwezig; C is niet als contractant gebonden aan het contract A–B of aan het daarvan deel uitmakende kettingbeding, hij pleegt jegens A geen wanprestatie maar profiteert van andermans wanprestatie en pleegt daardoor - in de door de Hoge Raad aanwezig geoordeelde omstandigheden van het geval - een onrechtmatige daad jegens A: indirecte derdenwerking.
verweertegen een op art. 1401 B.W. gebaseerde vordering tot schadevergoeding, ingesteld tegen R. De positieve beantwoording van die vraag berust op de gedachte dat de posities van N. en De K. jegens R., voor wat eventuele schadeclaims betreft, rechtens behoren te worden geidentificeerd (Abas, W.P.N.R. 5282, jrg. 1974 p. 731, en Hofmann-Abas, “Het Ned. verbintenissenrecht”, deel 1 tweede gedeelte - 1977 - p. 291). In zo’n geval moet de gedaagde C het verweer dat zijn contract met B hem verschaft, ook kunnen tegenwerpen aan A met wie hij, C, niet heeft gecontracteerd. Hetzelfde kan gelden in een verwante paardesprong-casus, nl. wanneer C zich tegenover A beroept op een verweer waarover B, A’s mede-contractant, jegens A beschikt (vgl. Royer’s oratie “Een paardesprong in het privaatrecht”, 1964, alsmede zijn bijdrage in “Scheepsraad” - 1973 - p. 119–132, met name p. 124). De hier bedoelde identificatie van A en B bewerkstelligt dat kortsluiting in de onderlinge verhoudingen (zie Cahen, “Kortsluiting in contractuele verhoudingen”, R.M. Themis 1965 p. 473–507, waarover Abas in Hofmann-Abas, a.w., p. 287–289) wordt voorkomen. Uw Raad heeft de, tot blokkering van de paardesprong strekkende, doorwerking van een contractueel beding in 1969 niet in algemene zin erkend, doch slechts de mogelijkheid daartoe geopend in geval van een exoneratieclausule onder de zich daarbij in concreto voordoende omstandigheden. Het in dit verband vaak genoemde “Moffenkit”-arrest (H.R. 25 maart 1966, NJ 1966, 279 , m.n. G.J.S.) oordeelt dat het in art. 1376 B.W. uitgedrukte beginsel “... geen uitzondering lijdt voor het geval dat ...”. Dit betekent dat het arrest zich over mogelijke uitzonderingen in
anderegevallen in het geheel niet uitspreekt, noch in verbiedende noch in veroorlovende zin. Mits aldus verstaan onderschrijf ik Scholtens opmerking, dat de Hoge Raad voor uitzonderingen elders wel “plaats laat”. Art. 6.5.3.8a N.B.W. erkent eveneens doorwerking voor een speciaal geval, nl. dat van de door A aangesproken werknemer C van A’s contractuele wederpartij B; C kan zich bedienen van het op het contract A–B gebaseerde verweermiddel van B, “als ware hijzelf (nl. C; F.) bij de overeenkomst partij”. Men zie over de derdenwerking van exoneratieclausules ook: H. Drion, preadvies N.J.V. 1957 p. 254 e.v.; Aubel, “En passant de tweede hand”, 1972; S.C.J.J. Kortman, “ ‘Derden’-werking van aansprakelijkheidsbedingen”, 1977; en de verdere door pleiter voor [eiser] genoemde litteratuur, die voor het merendeel te vinden is bij Hofmann-Abas, a.w., p. 291, noot 2. Blijkens de M.v.A. op Boek 6 N.B.W., p. 212–213, wil het nieuwe B.W. verdere ontwikkelingen op het gebied van door- of derdenwerking niet afsnijden. De M.v.A. verwijst in dit verband naar drie arresten van de Hoge Raad: 3 mei 1946, N.J. 1946, 323: wanprestatie tegenover de medecontrantant kan een onrechtmatige daad zijn tegenover een derde; 26 juni 1964, N.J. 1965, 170: het profiteren door C van de wanprestatie, nl. het zich niet houden aan een kettingbeding, door B of “door derden in een eerder stadium” van de verkoopsketen gepleegd jegens A, kan een onrechtmatige daad opleveren tegenover A; en 7 maart 1969, N.J. 1969, 249 eerdergenoemd. Strikt genomen was in de beide eerstgenoemde arresten geen directe uitzondering op art. 1376 B.W. aanwezig; C is niet als contractant gebonden aan het contract A–B of aan het daarvan deel uitmakende kettingbeding, hij pleegt jegens A geen wanprestatie maar profiteert van andermans wanprestatie en pleegt daardoor - in de door de Hoge Raad aanwezig geoordeelde omstandigheden van het geval - een onrechtmatige daad jegens A: indirecte derdenwerking.
Wat [eiser] met zijn tweede cassatiemiddel beoogt is
directederdenwerking van de koopoptie. Ik meen dat die naar thans geldend recht behoort te worden afgewezen. Het moge zo zijn dat de koopoptie [eiser]-Wibra slechts zin heeft wanneer Wibra in staat is - of zal zijn - hetzij zelf aan [eiser] te leveren hetzij te bewerkstelligen dat [verweerder] aan [eiser] levert, waartoe nodig is dat Wibra zelf de eigendom van het perceel verkrijgt respectievelijk van [verweerder] kan vergen dat deze aan [eiser] eigendom verschaft. Met het oog op de eerstgenoemde methode (eigendomsverkrijging door Wibra) is dan ook de koopoptie die Wibra zich jegens [verweerder] heeft bedongen, zinvol zoal niet onmisbaar. In zoverre vooronderstelt de koopoptie [eiser]-Wibra dat [verweerder] “contractueel betrokken derde” (Cahen) is. Dat brengt echter nog niet mee, naar mijn mening ook niet onder de door het middel onder A tot en M met F opgesomde omstandigheden, dat [verweerder] door die koopoptie rechtstreeks gebonden is, anders gezegd: dat [eiser] door die koopoptie de niet-contractant [verweerder] tot debiteur krijgt in plaats van Wibra. Het doen gelden van een contractuele aanspraak tegen een derde (nl. een ander dan de contractant-debiteur) mag, voor de toepasselijkheid van art. 1376 B.W., niet gelijk gesteld wordt met het doen gelden van een exoneratieclausule als verweer tegen een derde (nl. een ander dan de contractant-debiteur). Rechtsbescherming voor de “verdediger” brengt niet zonder meer mee rechtsbescherming voor de “aanvaller”. Larenz (a.w., p. 189) wijst werking van een contractueel beding ten laste van een derde zonder diens toestemming, categorisch af. De drie bij de onderhavige casus betrokkenen ([verweerder], Wibra en [eiser]) hebben hun onderlinge rechtsbetrekkingen op zodanige wijze georganiseerd, dat ook zonder doorwerking van de koopoptie [eiser]-Wibra kortsluiting niet behoeft op te treden. Er is immers ook in de relatie Wibra-[verweerder] een koopoptie ingebouwd. Indien Wibra zich tegenover [verweerder] op die optie had beroepen, was de weg vrij geweest voor realisering van de optie van [eiser]. Nu dit zo ligt en bovendien [verweerder], naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld, geen optie aan [eiser] heeft verleend en ook van schuldoverneming door [verweerder] van Wibra’s optieverplichting jegens [eiser] geen sprake is, bestaat voor derdenwerking van de optie [eiser]-Wibra naar mijn inzicht geen deugdelijke grond, ook niet in de eisen van de goede trouw of de redelijkheid. Uitgangspunt moet blijven dat de crediteur ([eiser]) buiten de in de wet bepaaldelijk voorziene gevallen (vgl. art. 1618 B.W.) geen rechtstreekse actie (“action oblique”) tegen de debiteur ([verweerder]) van zijn debiteur (Wibra) heeft; vergelijke Asser-Van Oven, “Zakenrecht”, bijzonder deel, tweede stuk - 1967 - p. 45. Ook bij kettingbeding, waarvan de onderhavige opties als het ware een spiegelbeeld vormen, kan de eerste crediteur A niet rechtstreeks tegen een latere debiteur (C of D of E, enz.) optreden anders dan met een actie uit art. 1401 B.W. (de eerder vermelde indirecte doorwerking); of A van de ketting zelf kan profiteren hangt af van de zwakste schakel. Misschien is onder omstandigheden denkbaar dat, naar analogie met het kettingbeding, [eiser] rechtstreeks tegen [verweerder] kan ageren uit onrechtmatige daad wegens het niet gestand doen van de koopoptie door de tussenpersoon Wibra en het profiteren daarvan door [verweerder], maar dan zouden ettelijke andere, door [eiser] in dit geding niet gestelde feiten vast moeten komen te staan. Van
directederdenwerking van de koopoptie zou dan trouwens evenmin sprake zijn. De gevolgen van het zich niet beroepen door Wibra op de optie [verweerder]-Wibra behoren voor rekening van [eiser] en Wibra te blijven, althans niet voor rekening van [verweerder] te komen. Aan een en ander doet niet af dat het Hof het bestreden arrest, gelijk het middel onder F aanvoert, het onderscheid tussen de contractsbanden [verweerder]-Wibra en Wibra-[eiser] “niet volhoudt”, d.w.z. de
inhoudvan de eerste koopoptie mede bepalend acht voor de inhoud van de andere; dit staat immers geheel los van de voor dit geding beslissende vraag wie aan die opties gebonden zijn.
directederdenwerking van de koopoptie. Ik meen dat die naar thans geldend recht behoort te worden afgewezen. Het moge zo zijn dat de koopoptie [eiser]-Wibra slechts zin heeft wanneer Wibra in staat is - of zal zijn - hetzij zelf aan [eiser] te leveren hetzij te bewerkstelligen dat [verweerder] aan [eiser] levert, waartoe nodig is dat Wibra zelf de eigendom van het perceel verkrijgt respectievelijk van [verweerder] kan vergen dat deze aan [eiser] eigendom verschaft. Met het oog op de eerstgenoemde methode (eigendomsverkrijging door Wibra) is dan ook de koopoptie die Wibra zich jegens [verweerder] heeft bedongen, zinvol zoal niet onmisbaar. In zoverre vooronderstelt de koopoptie [eiser]-Wibra dat [verweerder] “contractueel betrokken derde” (Cahen) is. Dat brengt echter nog niet mee, naar mijn mening ook niet onder de door het middel onder A tot en M met F opgesomde omstandigheden, dat [verweerder] door die koopoptie rechtstreeks gebonden is, anders gezegd: dat [eiser] door die koopoptie de niet-contractant [verweerder] tot debiteur krijgt in plaats van Wibra. Het doen gelden van een contractuele aanspraak tegen een derde (nl. een ander dan de contractant-debiteur) mag, voor de toepasselijkheid van art. 1376 B.W., niet gelijk gesteld wordt met het doen gelden van een exoneratieclausule als verweer tegen een derde (nl. een ander dan de contractant-debiteur). Rechtsbescherming voor de “verdediger” brengt niet zonder meer mee rechtsbescherming voor de “aanvaller”. Larenz (a.w., p. 189) wijst werking van een contractueel beding ten laste van een derde zonder diens toestemming, categorisch af. De drie bij de onderhavige casus betrokkenen ([verweerder], Wibra en [eiser]) hebben hun onderlinge rechtsbetrekkingen op zodanige wijze georganiseerd, dat ook zonder doorwerking van de koopoptie [eiser]-Wibra kortsluiting niet behoeft op te treden. Er is immers ook in de relatie Wibra-[verweerder] een koopoptie ingebouwd. Indien Wibra zich tegenover [verweerder] op die optie had beroepen, was de weg vrij geweest voor realisering van de optie van [eiser]. Nu dit zo ligt en bovendien [verweerder], naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld, geen optie aan [eiser] heeft verleend en ook van schuldoverneming door [verweerder] van Wibra’s optieverplichting jegens [eiser] geen sprake is, bestaat voor derdenwerking van de optie [eiser]-Wibra naar mijn inzicht geen deugdelijke grond, ook niet in de eisen van de goede trouw of de redelijkheid. Uitgangspunt moet blijven dat de crediteur ([eiser]) buiten de in de wet bepaaldelijk voorziene gevallen (vgl. art. 1618 B.W.) geen rechtstreekse actie (“action oblique”) tegen de debiteur ([verweerder]) van zijn debiteur (Wibra) heeft; vergelijke Asser-Van Oven, “Zakenrecht”, bijzonder deel, tweede stuk - 1967 - p. 45. Ook bij kettingbeding, waarvan de onderhavige opties als het ware een spiegelbeeld vormen, kan de eerste crediteur A niet rechtstreeks tegen een latere debiteur (C of D of E, enz.) optreden anders dan met een actie uit art. 1401 B.W. (de eerder vermelde indirecte doorwerking); of A van de ketting zelf kan profiteren hangt af van de zwakste schakel. Misschien is onder omstandigheden denkbaar dat, naar analogie met het kettingbeding, [eiser] rechtstreeks tegen [verweerder] kan ageren uit onrechtmatige daad wegens het niet gestand doen van de koopoptie door de tussenpersoon Wibra en het profiteren daarvan door [verweerder], maar dan zouden ettelijke andere, door [eiser] in dit geding niet gestelde feiten vast moeten komen te staan. Van
directederdenwerking van de koopoptie zou dan trouwens evenmin sprake zijn. De gevolgen van het zich niet beroepen door Wibra op de optie [verweerder]-Wibra behoren voor rekening van [eiser] en Wibra te blijven, althans niet voor rekening van [verweerder] te komen. Aan een en ander doet niet af dat het Hof het bestreden arrest, gelijk het middel onder F aanvoert, het onderscheid tussen de contractsbanden [verweerder]-Wibra en Wibra-[eiser] “niet volhoudt”, d.w.z. de
inhoudvan de eerste koopoptie mede bepalend acht voor de inhoud van de andere; dit staat immers geheel los van de voor dit geding beslissende vraag wie aan die opties gebonden zijn.
Naast dit alles is een bijzondere kenmerk van het onderhavige geval van belang. [eiser] neemt tegenover [verweerder] de positie in van onderhuurder. Hij, [eiser], heeft recht op genot van het gehuurde, maar dat recht heeft hij uitsluitend - afgezien van genotsstoornis enz. - tegenover zijn onderverhuurder Wibra en niet tegenover de hoofdverhuurder [verweerder] (v.d. Heuvel, “Huurrecht”, aant. 2–4 ad art. 1595 B.W.). In zoverre is er dan ook van door- of derdenwerking van de meest essentiële huurdersbevoegdheid, nl. het recht op het genot van het gehuurde, geen sprake. Waarom zou het aan de huurovereenkomst gekoppelde accessoire optierecht sterker zin zijn in die zin, dat daaraan wèl werking jegens de hoofdverhuurder zou toekomen? De ten pleidooie verdedigde stelling van [eiser], dat de optie zo nauw samenhangt met de positie van huurder van het perceel als
bedrijfspand “dat de verbintenis geacht moet worden mede te zijn bedongen voor de opvolgers in het bedrijf (of voor opvolgende huurders ten aanzien van het pand)” (pleitnota Mr. Van Schellen p. 13), moet naar mijn mening om verschillende redenen vastlopen. In de eerste plaats introduceert deze stelling, die blijkbaar in de contractuele relatie tussen Wibra en [verweerder] een beding ten behoeve van [eiser] (als “opvolger”) besloten acht, een geheel nieuwe klacht die ik in de cassatiemiddelen zelf niet heb kunnen lezen. En in de tweede plaats mist de stelling feitelijke grondslag in het bestreden arrest en in de stukken van het geding, waarin omtrent de door de stelling ingeroepen nauwe samenhang niets is vastgesteld. In dit verband moge ik voorts opmerken dat zodanige nauwe samenhang tussen huur van bedrijfsruimte en koopoptie geenzins uit de aard der zaak gegeven is. Ook is uit de stukken van het geding of uit het arrest van het Hof niet af te leiden, dat Wibra in enig relevant opzicht zou mogen gelden als vertegenwoordiger van [verweerder]. Tenslotte teken ik aan dat de wet voor huuroverdracht aan een nieuwe huurder van de bedrijfsruimte een speciale rechtsgang biedt in art. 1635 B.W., dat de mogelijkheid opent voor indeplaatsstelling, waarvan in het onderhavige geval echter geen sprake is.
bedrijfspand “dat de verbintenis geacht moet worden mede te zijn bedongen voor de opvolgers in het bedrijf (of voor opvolgende huurders ten aanzien van het pand)” (pleitnota Mr. Van Schellen p. 13), moet naar mijn mening om verschillende redenen vastlopen. In de eerste plaats introduceert deze stelling, die blijkbaar in de contractuele relatie tussen Wibra en [verweerder] een beding ten behoeve van [eiser] (als “opvolger”) besloten acht, een geheel nieuwe klacht die ik in de cassatiemiddelen zelf niet heb kunnen lezen. En in de tweede plaats mist de stelling feitelijke grondslag in het bestreden arrest en in de stukken van het geding, waarin omtrent de door de stelling ingeroepen nauwe samenhang niets is vastgesteld. In dit verband moge ik voorts opmerken dat zodanige nauwe samenhang tussen huur van bedrijfsruimte en koopoptie geenzins uit de aard der zaak gegeven is. Ook is uit de stukken van het geding of uit het arrest van het Hof niet af te leiden, dat Wibra in enig relevant opzicht zou mogen gelden als vertegenwoordiger van [verweerder]. Tenslotte teken ik aan dat de wet voor huuroverdracht aan een nieuwe huurder van de bedrijfsruimte een speciale rechtsgang biedt in art. 1635 B.W., dat de mogelijkheid opent voor indeplaatsstelling, waarvan in het onderhavige geval echter geen sprake is.
Naar mijn mening moet het
subsidiaire middel IIop grond van het door mij betoogde in al zijn onderdelen falen.
subsidiaire middel IIop grond van het door mij betoogde in al zijn onderdelen falen.
Het
meer subsidiairvoorgestelde
middel IIIbevat een drietal grieven. Die
onder Akan naar mijn mening niet tot cassatie leiden omdat het Hof in de rechtsoverwegingen 9 en 10 van zijn arrest kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat [verweerder], zonder door een optiebeding - of anderszins - jegens [eiser] gebonden te zijn, in onderhandeling is getreden met [eiser] en in het kader daarvan heeft aangeboden het pand aan [eiser] te verkopen tegen een prijs, berekend op basis van het in de eerste alinea van r.o. 9 omschreven indexcijfer. Geen gebondenheid aan “het” optiebeding maar bereidheid om te verkopen overeenkomstig de inhoud van - “op basis van” - dat beding heeft het Hof bij [verweerder] aanwezig geoordeeld, weshalve de op een andere lezing van het arrest berustende grief A feitelijke grondslag ontbeert.
meer subsidiairvoorgestelde
middel IIIbevat een drietal grieven. Die
onder Akan naar mijn mening niet tot cassatie leiden omdat het Hof in de rechtsoverwegingen 9 en 10 van zijn arrest kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat [verweerder], zonder door een optiebeding - of anderszins - jegens [eiser] gebonden te zijn, in onderhandeling is getreden met [eiser] en in het kader daarvan heeft aangeboden het pand aan [eiser] te verkopen tegen een prijs, berekend op basis van het in de eerste alinea van r.o. 9 omschreven indexcijfer. Geen gebondenheid aan “het” optiebeding maar bereidheid om te verkopen overeenkomstig de inhoud van - “op basis van” - dat beding heeft het Hof bij [verweerder] aanwezig geoordeeld, weshalve de op een andere lezing van het arrest berustende grief A feitelijke grondslag ontbeert.
Bij grief B, die zich keert tegen de r.o. 9 en 10 heeft [eiser] geen belang, nu zijn stelling dat hij op grond van het optiebeding een kooprecht jegens [verweerder] had, door het Hof reeds is verworpen in r.o. 6. Hierdoor is aan de vordering van [eiser] de wezenlijke grondslag komen te ontvallen. De r.o. 9 en 10 dragen die verwerping (in r.o. 6) niet, zodat gegrondheid van grief B niet tot cassatie zou kunnen leiden. Overigens moge ik opmerken dat het Hof, in de r.o. 7 tot en met 10 onderzoekende of [verweerder] zich jegens [eiser]
anderszinstot verkoop “op basis van” het optiebeding heeft verbonden, er kennelijk veronderstellenderwijs van is uitgegaan dat [eiser] zodanige feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Nu dat onderzoek resulteerde in ‘s Hofs - geenszins onbegrijpelijk - oordeel dat ook dan niet tot gebondenheid van [eiser] kan worden geconcludeerd (r.o.10), is niet meer van belang of die veronderstelling juist is en kan de eventuele onjuistheid daarvan [eiser] niet baten. Ook hierop loopt m.i. grief B vast (H.R. 29 november 1968, N.J. 1969,194).
anderszinstot verkoop “op basis van” het optiebeding heeft verbonden, er kennelijk veronderstellenderwijs van is uitgegaan dat [eiser] zodanige feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Nu dat onderzoek resulteerde in ‘s Hofs - geenszins onbegrijpelijk - oordeel dat ook dan niet tot gebondenheid van [eiser] kan worden geconcludeerd (r.o.10), is niet meer van belang of die veronderstelling juist is en kan de eventuele onjuistheid daarvan [eiser] niet baten. Ook hierop loopt m.i. grief B vast (H.R. 29 november 1968, N.J. 1969,194).
Grief C mist feitelijke grondslag omdat - als gezegd - het Hof gebondenheid van [verweerder] jegens [eiser] aan een optie niet heeft aangenomen.
Ook
middel IIIis mitsdien tevergeefs voorgesteld.
middel IIIis mitsdien tevergeefs voorgesteld.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep met verwijzing van eiser tot cassatie in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de hoge Raad der Nederlanden,