Conclusie
L.
Nr. 11.384
Zitting 6 oktober 1978.
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
IVA B.V./ [verweerster] .
Edelhoogachtbare Heren,
Inzet van de onderhavige, door verweerster in cassatie ( [verweerster] ) als eiseres in prima tegen de wederpartij (IVA) als gedaagde aangespannen procedure is de vraag, of de tussen partijen op 17 oktober 1974 gesloten overeenkomst al dan niet een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637 a BW is. De kantonrechter was van oordeel dat dat niet het geval was; in hoger beroep besliste de rechtbank in tegenovergestelde zin.
IVA bestrijdt het rechtbankvonnis met drie cassatiemiddelen. De daarin aan de rechtsoverwegingen van het vonnis gegeven nummering zal ik gemakshalve volgen.
Vooropgesteld zij, dat in cassatie niet wordt geklaagd over de door de rechtbank gekozen criteria ter beantwoording van de vorengeformuleerde vraag, nl. (a) heeft [verweerster] zich jegens IVA verbonden tot het verrichten van arbeid (r.o. 7 tot en 10), (b) was [verweerster] verplicht het door IVA bezorgde werk persoonlijk te verrichten (r.o. 11) en (c) was [verweerster] in dienst van IVA (r.o. 12 tot en met 17)? IVA acht deze criteria op zichzelf juist, maar maakt bezwaar tegen methode en resultaat van hantering daarvan door de rechtbank. Ik moge mij daarom onthouden van een algemene analyse van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637 a BW en als onderscheiden van andersoortige overeenkomsten zoals die tot het verrichten van enkele diensten en aanneming van werk.
Onderdeel (a)van
middel Ibehelst motiveringsklachten tegen de in r.o. 10 getrokken conclusie, dat [verweerster] verplicht was om voor IVA arbeid te verrichten. De rechtbank heeft m.i., aldus de overeenkomst uitleggende, een zuiver feitelijk oordeel geveld. De vraag rijst of onderdeel (a) niet afstuit op de in een aantal arresten neergelegde leer, dat niet, ook niet langs de weg van een motiveringsklacht, met vrucht aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen de vraag of de gronden, die de rechter voor zijn feitelijke beslissing heeft gegeven, deze beslissing rechtvaardigen (HR 17 februari 1950, NJ 1950, 387; 7 december 1956, NJ 1957, 7; 1 november 1957, NJ 1957, 643; 18 december 1959, NJ 1960, 81; 9 november 1962, NJ 1962, 487; 20 december 1963, NJ 1964, 122; 1 december 1972, NJ 1973, 105). Een legitieme wedervraag is, of toetsing in cassatie van de door de feitenrechter aan een overeenkomst gegeven uitleg niet reeds meermalen mogelijk is geacht door Uw Raad, zie HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, met de noot van Scholten, alsmede Rutten in de bundel ‘’Rechtspleging’’ — 1977 — p. 237 e.v., Kluwers losbladig ‘’Contractenrecht’’ IV nrs. 101 en 103 en Zonderlands ‘’recht-feit-travestie’’ (NJ 1978, p. 9 rechts). Ik moge dit punt verder laten rusten en ervan uitgaan, dat de door het onderdeel gewenste toetsing op onbegrijpelijkheid in cassatie in beginsel niet is uitgesloten.
middel Ibehelst motiveringsklachten tegen de in r.o. 10 getrokken conclusie, dat [verweerster] verplicht was om voor IVA arbeid te verrichten. De rechtbank heeft m.i., aldus de overeenkomst uitleggende, een zuiver feitelijk oordeel geveld. De vraag rijst of onderdeel (a) niet afstuit op de in een aantal arresten neergelegde leer, dat niet, ook niet langs de weg van een motiveringsklacht, met vrucht aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen de vraag of de gronden, die de rechter voor zijn feitelijke beslissing heeft gegeven, deze beslissing rechtvaardigen (HR 17 februari 1950, NJ 1950, 387; 7 december 1956, NJ 1957, 7; 1 november 1957, NJ 1957, 643; 18 december 1959, NJ 1960, 81; 9 november 1962, NJ 1962, 487; 20 december 1963, NJ 1964, 122; 1 december 1972, NJ 1973, 105). Een legitieme wedervraag is, of toetsing in cassatie van de door de feitenrechter aan een overeenkomst gegeven uitleg niet reeds meermalen mogelijk is geacht door Uw Raad, zie HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125, met de noot van Scholten, alsmede Rutten in de bundel ‘’Rechtspleging’’ — 1977 — p. 237 e.v., Kluwers losbladig ‘’Contractenrecht’’ IV nrs. 101 en 103 en Zonderlands ‘’recht-feit-travestie’’ (NJ 1978, p. 9 rechts). Ik moge dit punt verder laten rusten en ervan uitgaan, dat de door het onderdeel gewenste toetsing op onbegrijpelijkheid in cassatie in beginsel niet is uitgesloten.
Blijkens de ten pleidooie gegeven toelichting berust het onderdeel op het uitgangspunt, dat uitsluitend de in r.o. 9 weergegeven omstandigheden voor de rechtbank redengevend zijn geweest voor het in r.o. 10 geformuleerde oordeel. Het komt mij voor dat dat uitgangspunt onjuist is en dat het onderdeel mitsdien feitelijke grondslag mist. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank in r.o. 10 niet slechts de ‘’omstandigheden’’ van r.o. 9, maar alle reeds als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden en met name ook die vermeld in r.o. 2, tot fundament van haar oordeel genomen. Duidelijk blijkt dat bv. uit de in r.o. 10 opgenomen verwijzing naar ‘’de in het contract opgenomen vrijheid ‘dagelijks te stoppen' waarmee niet anders bedoeld kan zijn dan dat de in r.o. 2 opgenomen inhoud van de schriftelijke overeenkomst van partijen in zoverre mede als grondslag van het in r.o. 10 geformuleerde oordeel fungeert. Een en ander betekent echter niet, dat de rechtbank aan elk van de aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hetzelfde gewicht heeft toegekend en evenmin, dat de rechtbank gehouden was telkens afzonderlijk aan te geven, welk gewicht zij aan elk daarvan heeft gehecht. Volgens HR 14 juni 1929, NJ 1929, 1434, is de beoordeling van de waarde, bij de uitlegging van overeenkomsten toe te kennen aan de ten processe vaststaande gegevens, voorbehouden aan de feitelijke rechter. Reeds hierom kan onderdeel (a), dat ertoe strekt uit de veelheid van de door de rechtbank aan haar hier bedoelde oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden er enkele te isoleren — nl. (i) dat er in de periode tussen 4 november 1974 en 5 februari 1975 door [verweerster] dagelijks voor IVA is gewerkt, met uitzondering van vijf dagen, en (ii) dat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie — naar mijn bescheiden mening niet slagen. In dit verband moge ik erop wijzen dat IVA niet klaagt over r.o. 6, voorzover thans van belang luidende: ‘’Thans dient ... te worden nagegaan wat het karakter van de bedoelde overeenkomst is. Terecht is de kantonrechter bij zijn beoordeling allereerst uitgegaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat deze in beginsel geacht mag worden de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst weer te geven ... In de beoordeling dient echter tevens te worden betrokken de feitelijke verhouding tussen partijen zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst tot uiting is gekomen.’’ Het oordeel omtrent ‘’het karakter van de overeenkomst’’ waartoe de rechtbank uiteindelijk komt — en van welk oordeel de in r.o. 10 gegeven beslissing dat [verweerster] (contractueel) verplicht was voor IVA arbeid te verrichten, deel uitmaakt — is, als gezegd, feitelijk van aard. Het komt mij voor dat de gedachtengang van de rechtbank alleszins duidelijk en consistent is. In r.o. 6 stelt zij voorop dat moet worden gelet op de schriftelijke overeenkomst en op de feitelijke verhouding tussen partijen ‘’... bij de uitvoering der overeenkomst’’. Tot die feitelijke verhouding behoren kennelijk de beide onder (i) en (ii) voormelde omstandigheden. Daartoe behoort bovendien de in r.o. 9 vermelde omstandigheid dat IVA al vanaf 1972 in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte. Samengevat: IVA had veel werk en was gebaat bij realisering van de minimale dagproduktie, en [verweerster] heeft de volle drie maanden dagelijks gewerkt. Het is m.i. duidelijk dat de rechtbank aan deze feiten en omstandigheden betekenis heeft gehecht en heeft kunnen hechten bij de beantwoording van de vraag, welke verplichtingen de overeenkomst voor [verweerster] meebracht. Vgl. Asser-Rutten II — 1975 — p. 208 laatste alinea (‘’...een grote verscheidenheid van omstandigheden...’’) benevens HR 18 april 1929, NJ 1929, 1249, en HR 6 juni 1930, NJ 1930, 1513, over de omstandigheden voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, als interpretatiefactoren. In het thans bestreden rechtbankvonnis ging het bij de beantwoording van laatstbedoelde vraag, blijkens r.o. 6, tweede zin, vooral om de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Welnu, die bedoeling is — aldus kennelijk de rechtbank — mede door vorenomschreven omstandigheden duidelijk geworden. Met name de omstandigheid dat [verweerster] omstreeks drie maanden lang (nagenoeg) dagelijks voor IVA heeft gewerkt, heeft de rechtbank beschouwd als een indicatie dat [verweerster] aldus heeft gehandeld ter uitvoering van een op haar rustende contractuele verplichting, wellicht mede op grond van art. 7.10.1.1., derde lid, ontwerp-NBW.
Wat de onder (ii) geformuleerde klacht betreft moge ik bovendien opmerken, dat de aldaar bedoelde omstandigheid aansluit aan het slot van r.o. 8, waarin — in een weergave van IVA's eigen stellingen bij dupliek in prima — haar ‘’recht en belang’’ bij een zekere mate van continue beschikbaarheid van [verweerster] wordt geadstrueerd met de noodzaak dat de door IVA ter beschikking gestelde machines rendabel bleven. De omstandigheid dat ‘’IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie’’ is voor de rechtbank een van de omstandigheden geweest op grond waarvan zij tot het in r.o. 10, eerste zin, omschreven oordeel nopens de bedoeling van partijen is gekomen. Dat oordeel — en niet uitsluitend het bijzonder gebaat zijn van IVA bij realisering van de dagelijkse produktie — was de grondslag voor de beslissing dat [verweerster] verplicht was voor IVA arbeid te verrichten. Deze gedachtengang lijdt, mede gelet op de inhoud der gedingstukken, naar mijn mening niet aan enig motiveringsgebrek.
De slotklacht van onderdeel (a) sub (ii), dat onvoldoende met redenen is omkleed op grond waarvan de rechtbank aanneemt dat ‘’slechts sporadisch’’ een ‘’snipperdag’’ mocht worden opgenomen, lijkt mij te moeten falen. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat [verweerster] ‘’slechts sporadisch’’ een snipperdag opgenomen
heeft. Hieruit alsmede uit de eerderbedoelde omstandigheid dat IVA bijzonder gebaat was, enz., en ‘’recht en belang’’ had bij ‘’een zekere mate van continue beschikbaarheid’’ van [verweerster] , en uit de toelichting in het contract, heeft de rechtbank klaarblijkelijk afgeleid dat [verweerster] ‘’slechts sporadisch’’ — d.w.z. slechts bij uitzondering — een snipperdag
mochtopnemen.
heeft. Hieruit alsmede uit de eerderbedoelde omstandigheid dat IVA bijzonder gebaat was, enz., en ‘’recht en belang’’ had bij ‘’een zekere mate van continue beschikbaarheid’’ van [verweerster] , en uit de toelichting in het contract, heeft de rechtbank klaarblijkelijk afgeleid dat [verweerster] ‘’slechts sporadisch’’ — d.w.z. slechts bij uitzondering — een snipperdag
mochtopnemen.
Een en ander zo zijnde meen ik dat
onderdeel (a) niet gegrond is.
onderdeel (a) niet gegrond is.
Onderdeel (b) van middel I stelt aan de orde de beantwoording door de rechtbank van de vraag, of [verweerster] bij IVA ‘’in dienst’’ was in de zin van art. 1637 a BW dus of er tussen partijen een gezagsverhouding, meebrengende ondergeschiktheid van [verweerster] , bestond.
Dit onderdeel zou reeds wegens gebrek aan belang moeten falen, indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat de rechtbank op grond van art. 1637 c, tweede lid, BW is gekomen — dan wel dat de Hoge Raad ambtshalve met betrekking tot de door partijen aangevoerde en in cassatie vaststaande feiten rechtsgronden aanvullende (vgl. Vriesendorp, ‘’Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden’’ — 1970 — nr. 158), behoort te komen — tot toepassing van (een of meer van de) bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst. Ik ben echter geneigd deze hypothese te verwerpen. De gedingstukken geven te weinig steun aan de stelling dat [verweerster] , naar het oordeel van de rechtbank (zie HR 24 juni 1955, NJ 1955, 647), contractueel gehouden was voor IVA (dagelijks) ‘’een bepaald werk tot stand te brengen’’ in de zin van art. 1637 b BW. In dit verband merk ik op dat de rechtbank niet heeft beslist, dat de appelgrief V — in het slot waarvan wordt betoogd dat art. 1637 c, tweede lid, BW toepasselijk is — integraal gegrond is. Bovendien zouden de rechtsoverwegingen 11 tot en met 18 van het aangevallen vonnis in de onderhavige hypothese overbodig zijn. En wat toepassing van art. 48 Rv door Uw Raad betreft, zoals nader zal blijken doen zich in casu geen van de gevallen, genoemd door Vriesendorp, a.w., nr. 163, voor.
De eerste klacht van het onderdeel richt zich tegen de eerste zin van r.o. 15 en gaat er van uit, dat vrijheid van de ‘’werknemer’’ zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen, het bestaan van een dienstverband uitsluit. Ter ondersteuning van deze klacht wordt niet een beroep gedaan — welk beroep overigens onjuist zou zijn — op de woorden ‘’gedurende zekeren tijd’’ in art. 1637 a BW. De tijdsduur mist als zelfstandig kenmerk van de arbeidsovereenkomst onderscheidende kracht, zoals in de Toelichting op art. 7.10.1.1., eerste lid, ontwerp-NBW wordt uiteengezet (anders: Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten III — 1977 — p. 102). Het komt mij voor dat voormeld uitgangspunt van de onderhavige klacht niet kan worden aanvaard. De ondergeschiktheid van de ‘’werknemer’’ waardoor de arbeidsovereenkomst zich kenmerkt, betreft slechts de bevoegdheid van de werkgever tot omlijning van de te verrichten prestatie — door middel van aanwijzingen, opdrachten en/of instructies — voor zover die niet reeds in de overeenkomst zelf nader is gepreciseerd (Koopmans, ‘’De begrippen werkman, arbeider en werknemer’’ — 1962 — p. 93–94 en 104 e.v. HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341, oordeelde dat niet beslissend is of de werkzaamheden bij de overeenkomst min of meer nauwkeurig zijn omschreven, maar of de ‘’werknemer’’ verplicht is opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij te volgen; vgl. in deze laatste zin ook de oudere arresten van 5 december 1934, NJ 1934, 1677 en 1679, en van 11 november 1949, NJ 1950, 140, waarover Koopmans, a.w., p. 89–90). Zijn bij de arbeidsovereenkomst werkindeling en bepaling van de werkuren in beginsel onbepaald gelaten, dan komt aan de werknemer te dien aanzien een — weliswaar door inhoud en strekking van de overeenkomst en de eisen van de goede trouw nader afgebakende — vrijheid toe die niet onverenigbaar is met de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende ondergeschiktheid (Catz c.s. ‘’De arbeidsovereenkomst’’, losbl. editie, aant. 2 ad art. 1637 a; Koopmans, a.w. p. 110–112). Deze ondergeschiktheid sluit immers een zekere vrijheid van de werknemer ten aanzien van allerlei aspecten van de te verrichten arbeid niet uit; vgl. de door Zonderland, ‘’De arbeidsovereenkomst’’ — 1975 — p. 23–24 genoemde fiscale arresten van 10 februari 1954, BNB 1954, 93, 26 april 1967, BNB 1967, 136, 27 maart 1974, BNB 1974, 103; Levenbach in ‘’De overeenkomst volgens het recht der deelnemende staten van de EGKS’’, juli 1962, p. 696–697. Naar mijn opvatting moet de door de eerste klacht van onderdeel (b) bestreden overweging van de rechtbank in vorenomschreven, beperkte, zin worden verstaan. Hier komt bij, dat de eerste zin van r.o. 15 moet worden gelezen in nauwe samenhang met de overige zinnen in dier voege, dat de rechtbank in die eerste zin m.i. slechts op het oog heeft een geval als het onderhavige, waarin blijkens de laatste zin een minimale dagproduktie moest worden gehaald en in zoverre de vrijheid van de ‘’werknemer’’ ten aanzien van het werktempo aan een ingrijpende beperking was onderworpen. Al met al kan de onderhavige klacht, dunkt me, niet tot cassatie leiden.
Onderdeel (b)van
middel IIklaagt voorts over onbegrijpelijkheid van der rechtbank beslissing, dat tussen partijen vaststaat ‘’dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan’’. Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn in het licht der gedingstukken, nu IVA zulks bij herhaling heeft betwist, en bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Ter ondersteuning van deze klacht worden een aantal door IVA gevoerde stellingen uit haar memorie van antwoord in hoger beroep en haar dupliek in prima geciteerd. Daaraan kan worden toegevoegd het gestelde onder nr. 6 in de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Ik moge volstaan met deze verwijzingen. Hieruit, en uit de stellingen van [verweerster] blijkt dat door partijen uitvoerig is gedebatteerd over de vraag of er wel of niet een gezagsverhouding, voor [verweerster] meebrengende ondergeschiktheid en de verplichting aanwijzingen en instructies van IVA op te volgen, bestond. Gelet op dat debat acht ik de onderhavige klacht gegrond en de beslissing van de rechtbank, die zonder IVA's stellingen gemotiveerd te verwerpen en zonder haar toe te laten tot bewijslevering overeenkomstig haar aanbod, tot de vaststaande feiten heeft gerekend ‘’dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan’’, onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hier immers een essentieel punt betreft. Dat zou slechts dan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis behoren te leiden indien IVA's betwisting reeds wordt ontzenuwd door de in cassatie vaststaande gegevens inzake aard en inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Dit laatste is echter m.i. niet het geval. Wat aard en strekking van de overeenkomst betreft, het is althans mij niet bekend of een (ervaren) ponstypiste voor de wijze van uitvoeren van werkzaamheden als de ten processe bedoelde nadere instructies behoeft. Ook de inhoud van de schriftelijke overeenkomst verschaft m.i. dienaangaande onvoldoende opheldering. Een nader feitelijk onderzoek zal nodig zijn. Het werktempo was, gelijk de rechtbank in r.o. 15, laatste zin, overweegt en in r.o. 16 uitwerkt, gebonden aan een dagminimum, maar dat minimum was contractueel vastgelegd en vormt m.i., ook beschouwd in verband met de omstandigheid dat de door [verweerster] en [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA behoorden, een te zwakke basis om, gezien het uitvoerige debat tussen partijen daaromtrent, een gezagsverhouding als ten processe vaststaand aan te nemen. Ook in dit verband verwijs ik naar HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341: beslissend is niet of de werkzaamheden min of meer nauwkeurig zijn omschreven (bv. ten aanzien van de minimale omvang van de dagelijkse produktie; interpolatie van mij, F.) maar of de ‘’werknemer’’ verplicht is opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij te volgen. Gegrondheid van de onderhavige klacht zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing naar het gerechtshof van het ressort ten einde IVA in staat te stellen het aangeboden bewijs te leveren.
middel IIklaagt voorts over onbegrijpelijkheid van der rechtbank beslissing, dat tussen partijen vaststaat ‘’dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan’’. Deze vaststelling zou onbegrijpelijk zijn in het licht der gedingstukken, nu IVA zulks bij herhaling heeft betwist, en bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Ter ondersteuning van deze klacht worden een aantal door IVA gevoerde stellingen uit haar memorie van antwoord in hoger beroep en haar dupliek in prima geciteerd. Daaraan kan worden toegevoegd het gestelde onder nr. 6 in de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Ik moge volstaan met deze verwijzingen. Hieruit, en uit de stellingen van [verweerster] blijkt dat door partijen uitvoerig is gedebatteerd over de vraag of er wel of niet een gezagsverhouding, voor [verweerster] meebrengende ondergeschiktheid en de verplichting aanwijzingen en instructies van IVA op te volgen, bestond. Gelet op dat debat acht ik de onderhavige klacht gegrond en de beslissing van de rechtbank, die zonder IVA's stellingen gemotiveerd te verwerpen en zonder haar toe te laten tot bewijslevering overeenkomstig haar aanbod, tot de vaststaande feiten heeft gerekend ‘’dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan’’, onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hier immers een essentieel punt betreft. Dat zou slechts dan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis behoren te leiden indien IVA's betwisting reeds wordt ontzenuwd door de in cassatie vaststaande gegevens inzake aard en inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Dit laatste is echter m.i. niet het geval. Wat aard en strekking van de overeenkomst betreft, het is althans mij niet bekend of een (ervaren) ponstypiste voor de wijze van uitvoeren van werkzaamheden als de ten processe bedoelde nadere instructies behoeft. Ook de inhoud van de schriftelijke overeenkomst verschaft m.i. dienaangaande onvoldoende opheldering. Een nader feitelijk onderzoek zal nodig zijn. Het werktempo was, gelijk de rechtbank in r.o. 15, laatste zin, overweegt en in r.o. 16 uitwerkt, gebonden aan een dagminimum, maar dat minimum was contractueel vastgelegd en vormt m.i., ook beschouwd in verband met de omstandigheid dat de door [verweerster] en [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA behoorden, een te zwakke basis om, gezien het uitvoerige debat tussen partijen daaromtrent, een gezagsverhouding als ten processe vaststaand aan te nemen. Ook in dit verband verwijs ik naar HR 30 maart 1955, NJ 1955, 341: beslissend is niet of de werkzaamheden min of meer nauwkeurig zijn omschreven (bv. ten aanzien van de minimale omvang van de dagelijkse produktie; interpolatie van mij, F.) maar of de ‘’werknemer’’ verplicht is opdrachten of aanwijzingen van de wederpartij te volgen. Gegrondheid van de onderhavige klacht zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing naar het gerechtshof van het ressort ten einde IVA in staat te stellen het aangeboden bewijs te leveren.
Voorts bevat
onderdeel (b)een grief tegen r.o. 15 voor zover daaraan — voor de beantwoording van de vraag of er tussen partijen een gezagsverhouding bestond — betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat de door [verweerster] en [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. Het is mogelijk dat de rechtbank daarbij art. 7.10.1.1., tweede lid, ontwerp-NBW voor ogen heeft gehad: ‘’Hij die ter plaatse waar iemand zijn beroep of bedrijf uitoefent, onder leiding tegen beloning arbeid verricht,
die gewoonlijk in een zodanig beroep of bedrijf wordt verricht, wordt vermoed met die persoon een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten.’’ (curs. F.). Blijkens de Toelichting (p. 1040) gaat het hier echter om een andere casus, nl. waarbij personen aangenomen worden door tussenpersonen zoals ‘’krooi- of koppelbazen....’’. Hoe dit ook zij, de rechtbank heeft naar mijn mening de hier bedoelde omstandigheid zonder schending van enige rechtsregel kunnen opvatten als steun voor haar oordeel (r.o. 17), dat door IVA over [verweerster] gezag werd uitgeoefend. Aannemelijk is dat de rechtbank tot uiting heeft willen brengen dat [verweerster] het werk deed van een gewone ondergeschikte. Deze klacht lijkt mij dan ook niet gegrond.
onderdeel (b)een grief tegen r.o. 15 voor zover daaraan — voor de beantwoording van de vraag of er tussen partijen een gezagsverhouding bestond — betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat de door [verweerster] en [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. Het is mogelijk dat de rechtbank daarbij art. 7.10.1.1., tweede lid, ontwerp-NBW voor ogen heeft gehad: ‘’Hij die ter plaatse waar iemand zijn beroep of bedrijf uitoefent, onder leiding tegen beloning arbeid verricht,
die gewoonlijk in een zodanig beroep of bedrijf wordt verricht, wordt vermoed met die persoon een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten.’’ (curs. F.). Blijkens de Toelichting (p. 1040) gaat het hier echter om een andere casus, nl. waarbij personen aangenomen worden door tussenpersonen zoals ‘’krooi- of koppelbazen....’’. Hoe dit ook zij, de rechtbank heeft naar mijn mening de hier bedoelde omstandigheid zonder schending van enige rechtsregel kunnen opvatten als steun voor haar oordeel (r.o. 17), dat door IVA over [verweerster] gezag werd uitgeoefend. Aannemelijk is dat de rechtbank tot uiting heeft willen brengen dat [verweerster] het werk deed van een gewone ondergeschikte. Deze klacht lijkt mij dan ook niet gegrond.
Ook de laatste klacht van
onderdeel (b)mist m.i. doel. De in r.o. 15 vermelde omstandigheid ‘’dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag van ± 1500 kaarten ± 40 kolommen, waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald’’, is door de rechtbank in r.o. 16 nader besproken en uitgelegd als indicatie van [verweerster]
verplichtingdie minimale dagproduktie te halen. Aldus heeft de rechtbank een begrijpelijke beslissing gegeven houdende gemotiveerde verwerping van IVA's standpunt dat het hier slechts om een ‘’indicatie’’ ging bij welk produktieniveau het thuiswerk voor IVA zinvol was, en zodoende om een aan [verweerster] vakbekwaamheid te stellen eis. De rechtbank heeft in die omstandigheid meer gezien, nl. niet slechts de eis dat [verweerster] in staat was de minimale produktie te leveren maar bovendien dat zij ook contractueel verplicht was die te leveren. De hier bestreden, feitelijke beslissing van de rechtbank is niet onbegrijpelijk en behoefde m.i. geen nadere motivering. Tot het opdragen van bewijslevering aan IVA was de rechtbank ten deze dunkt me, niet gehouden.
onderdeel (b)mist m.i. doel. De in r.o. 15 vermelde omstandigheid ‘’dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag van ± 1500 kaarten ± 40 kolommen, waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald’’, is door de rechtbank in r.o. 16 nader besproken en uitgelegd als indicatie van [verweerster]
verplichtingdie minimale dagproduktie te halen. Aldus heeft de rechtbank een begrijpelijke beslissing gegeven houdende gemotiveerde verwerping van IVA's standpunt dat het hier slechts om een ‘’indicatie’’ ging bij welk produktieniveau het thuiswerk voor IVA zinvol was, en zodoende om een aan [verweerster] vakbekwaamheid te stellen eis. De rechtbank heeft in die omstandigheid meer gezien, nl. niet slechts de eis dat [verweerster] in staat was de minimale produktie te leveren maar bovendien dat zij ook contractueel verplicht was die te leveren. De hier bestreden, feitelijke beslissing van de rechtbank is niet onbegrijpelijk en behoefde m.i. geen nadere motivering. Tot het opdragen van bewijslevering aan IVA was de rechtbank ten deze dunkt me, niet gehouden.
Iets anders is of de onderhavige omstandigheid — behalve [verweerster] verplichting tot werken, ook — de ondergeschiktheid van [verweerster] kan adstrueren, gelijk in r.o. 17 wordt geoordeeld. Hier acht ik twijfel mogelijk. Het middel bevat echter geen klacht van deze strekking, weshalve ik dit punt moge laten rusten.
Onderdeel (c)van
middel Iklaagt over de tweede zin van r.o. 17. De omstandigheid dat het loon van [verweerster] en [betrokkene 2] gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met [verweerster] en [betrokkene 2] werd vastgesteld, zou volgens deze klacht uitsluiten dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieraan ligt ten grondslag de opvatting dat aldus het loon niet voldoet aan de door art. 1637 q BW gestelde eis van bepaaldheid of bepaalbaarheid. Deze opvatting kan naar mijn mening niet worden aanvaard. Genoemde wetsbepaling eist niet dat het loon op een van te voren te berekenen geldsbedrag wordt vastgesteld, maar laat toe overeen te komen dat het loon nader wordt vastgesteld door de werkgever, al dan niet rekening houdend met de uitkomsten van de arbeid (HR 19 februari 1915, NJ 1915, 533; HR 21 februari 1947, NJ 1947, 154) van ‘’project’’ tot ‘’project’’. Die vaststelling moet geschieden met inachtneming van de goede trouw (Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten III — 1977 — p. 126; v. d. Grinten, ‘’Arbeidsovereenkomstenrecht’’ — 1976 — p. 23; Kamphuisen, ‘’De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst’’ — 1956 — p. 112). Het is kennelijk hierop dat de rechtbank heeft gedoeld in de bestreden rechtsoverweging. Het onderdeel loopt daarop vast.
middel Iklaagt over de tweede zin van r.o. 17. De omstandigheid dat het loon van [verweerster] en [betrokkene 2] gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met [verweerster] en [betrokkene 2] werd vastgesteld, zou volgens deze klacht uitsluiten dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieraan ligt ten grondslag de opvatting dat aldus het loon niet voldoet aan de door art. 1637 q BW gestelde eis van bepaaldheid of bepaalbaarheid. Deze opvatting kan naar mijn mening niet worden aanvaard. Genoemde wetsbepaling eist niet dat het loon op een van te voren te berekenen geldsbedrag wordt vastgesteld, maar laat toe overeen te komen dat het loon nader wordt vastgesteld door de werkgever, al dan niet rekening houdend met de uitkomsten van de arbeid (HR 19 februari 1915, NJ 1915, 533; HR 21 februari 1947, NJ 1947, 154) van ‘’project’’ tot ‘’project’’. Die vaststelling moet geschieden met inachtneming van de goede trouw (Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten III — 1977 — p. 126; v. d. Grinten, ‘’Arbeidsovereenkomstenrecht’’ — 1976 — p. 23; Kamphuisen, ‘’De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst’’ — 1956 — p. 112). Het is kennelijk hierop dat de rechtbank heeft gedoeld in de bestreden rechtsoverweging. Het onderdeel loopt daarop vast.
Bij de bespreking van
zal ik uitgaan van de veronderstelling dat de overeenkomst tussen partijen een arbeidsovereenkomst is. Strikt genomen zou Uw Raad dit middel buiten behandeling kunnen laten indien reeds, gelijk ik meen, wegens gedeeltelijke gegrondheid van middel I, onderdeel (b), vernietiging en verwijzing moeten volgen.
zal ik uitgaan van de veronderstelling dat de overeenkomst tussen partijen een arbeidsovereenkomst is. Strikt genomen zou Uw Raad dit middel buiten behandeling kunnen laten indien reeds, gelijk ik meen, wegens gedeeltelijke gegrondheid van middel I, onderdeel (b), vernietiging en verwijzing moeten volgen.
In de bij pleidooie gegeven toelichting is betoogd dat art. 1638 d BW ten deze niet toepasselijk is omdat in casu geen sprake is van ‘’naar tijdsruimte vastgesteld loon’’, maar van stukloon. Hoewel het twijfelachtig is of in het cassatiemiddel een op deze stelling gebaseerde grief tegen het bestreden vonnis is opgenomen, zal ik er niettemin, volledigheidshalve, op ingaan. Ik meen dat deze grief feitelijke grondslag mist en wel omdat de rechtbank blijkens r.o. 24, slot, van oordeel is geweest dat [verweerster] een weekloon verdiende en derhalve een naar tijdsruimte vastgesteld loon. Voorzover ten pleidooie is geklaagd over onbegrijpelijkheid van dit laatste oordeel, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat
dezeklacht bepaaldelijk niet in het middel kan worden gelezen.
dezeklacht bepaaldelijk niet in het middel kan worden gelezen.
Onderdeel (a)van
middel IIkeert zich tegen de in r.o. 21 opgenomen overweging, dat uit de in het contract opgenomen toelichting op de bepaling ‘’geen produktie — geen loon’’ niet blijkt dat partijen bedoeld hebben art. 1638 d BW uit te sluiten. Deze klacht komt m.i. vruchteloos op tegen een niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoevend oordeel van feitelijke aard. Bedoelde ‘’toelichting’’ luidt, blijkens r.o. 2: ‘’Dus: geen doorbetaling bij: snipperdagen, vakantiedagen, feestdagen.’’ De rechtbank heeft hier een uitputtende opsomming in kunnen zien. De aanduiding ‘’free-lance’’-overeenkomst is niet eenduidig en sluit een — aan art. 1638 d onderworpen — arbeidsovereenkomst niet uit. Kennelijk is de rechtbank er van uitgegaan, dat partijen in de onderhavige overeenkomst aan de notie ‘’free-lance’’ een beperkte betekenis hebben toegekend, nl. waar in het contract wordt gesteld: ‘’De free-lance-basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte).’’, waarop volgt de reeds geciteerde ‘’toelichting’’. Meer dan uitsluiting van betaling bij snipper-, vakantie- en feestdagen hebben partijen, naar het oordeel van de rechtbank, niet bedoeld met de term ‘’free-lance’’-basis.
middel IIkeert zich tegen de in r.o. 21 opgenomen overweging, dat uit de in het contract opgenomen toelichting op de bepaling ‘’geen produktie — geen loon’’ niet blijkt dat partijen bedoeld hebben art. 1638 d BW uit te sluiten. Deze klacht komt m.i. vruchteloos op tegen een niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoevend oordeel van feitelijke aard. Bedoelde ‘’toelichting’’ luidt, blijkens r.o. 2: ‘’Dus: geen doorbetaling bij: snipperdagen, vakantiedagen, feestdagen.’’ De rechtbank heeft hier een uitputtende opsomming in kunnen zien. De aanduiding ‘’free-lance’’-overeenkomst is niet eenduidig en sluit een — aan art. 1638 d onderworpen — arbeidsovereenkomst niet uit. Kennelijk is de rechtbank er van uitgegaan, dat partijen in de onderhavige overeenkomst aan de notie ‘’free-lance’’ een beperkte betekenis hebben toegekend, nl. waar in het contract wordt gesteld: ‘’De free-lance-basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte).’’, waarop volgt de reeds geciteerde ‘’toelichting’’. Meer dan uitsluiting van betaling bij snipper-, vakantie- en feestdagen hebben partijen, naar het oordeel van de rechtbank, niet bedoeld met de term ‘’free-lance’’-basis.
Dat zo zijnde kan onbesproken blijven of de tegen de in r.o. 21 vervatte subsidiaire motivering van de rechtbank — ‘’Bovendien, zelfs indien IVA's bewering juist zou zijn ... geen gebruik heeft gemaakt’’ — geuite klacht gegrond is. Volledigheidshalve merk ik te dien aanzien op dat die klacht m.i. doel mist. De rechtbank is er kennelijk, op grond van de gedingstukken, van uitgegaan dat [verweerster] ontslagen is wegens haar verhuizing naar [plaats] en wel met ingang van 22 februari 1975 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in prima, jo. het onder nr. 5, ongeveer in het midden, van die conclusie gestelde) en kon aldus tot haar — niet onbegrijpelijke — oordeel komen dat IVA op grond van het om die reden gegeven ontslag niet langer gebruik heeft gemaakt van [verweerster] bereidheid de bedongen arbeid te verrichten.
Op grond van een en ander snijdt onderdeel (a) m.i. geen hout.
Onderdeel (b)van
middel IIdaarentegen acht ik gegrond. IVA heeft, blijkens haar in dat onderdeel geciteerde stellingen, ten verwere aangevoerd dat zij niet verplicht was aan [verweerster] ook na de verhuizing naar [plaats] thuiswerk aan te bieden. Vgl. de dupliek in eerste aanleg, onder nr. 5. Er kan van IVA, aldus de conclusie van antwoord in prima onder nr. 10, niet worden gevergd dat zij dagelijks op en neer naar [plaats] reist om daar het werk van [verweerster] op te halen. Ook dit verweer is niet prima facie ongegrond en van zo wezenlijk belang, dat de rechtbank daaraan niet, gelijk zij heeft gedaan, zonder meer voorbij had mogen gaan. [verweerster] heeft o.m. tegengeworpen dat IVA bij het sluiten van de overeenkomst wist van het voornemen van [verweerster] en [betrokkene 2], naar [plaats] te verhuizen, en daarmee instemde. De feitenrechter zal ten deze nader moeten beslissen.
middel IIdaarentegen acht ik gegrond. IVA heeft, blijkens haar in dat onderdeel geciteerde stellingen, ten verwere aangevoerd dat zij niet verplicht was aan [verweerster] ook na de verhuizing naar [plaats] thuiswerk aan te bieden. Vgl. de dupliek in eerste aanleg, onder nr. 5. Er kan van IVA, aldus de conclusie van antwoord in prima onder nr. 10, niet worden gevergd dat zij dagelijks op en neer naar [plaats] reist om daar het werk van [verweerster] op te halen. Ook dit verweer is niet prima facie ongegrond en van zo wezenlijk belang, dat de rechtbank daaraan niet, gelijk zij heeft gedaan, zonder meer voorbij had mogen gaan. [verweerster] heeft o.m. tegengeworpen dat IVA bij het sluiten van de overeenkomst wist van het voornemen van [verweerster] en [betrokkene 2], naar [plaats] te verhuizen, en daarmee instemde. De feitenrechter zal ten deze nader moeten beslissen.
Middel IIIzou, op dezelfde gronden als middel II, buiten behandeling kunnen blijven. Voor het geval de Hoge Raad er toch op in zal gaan moge ik opmerken dat dit middel mij gegrond voorkomt. Wettelijke rente is niet verschuldigd voordat de desbetreffende vorderingen opeisbaar zijn. Juist is dat [verweerster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de dag van kennisgeving door de griffier van het kantongerecht van de indiening van het inleidende verzoekschrift, d.i. 11 maart 1975, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de diverse, op die datum verschuldigde en daarna vervallende loontermijnen, en dat IVA in de feitelijke instanties geen afzonderlijk verweer op dit punt heeft gevoerd. Dat neemt niet weg dat de rechtbank ambtshalve de wet, nl. art. 1286 BW, had toe te passen en geen wettelijke rente had mogen toewijzen over loontermijnen terzake waarvan IVA nog niet in verzuim kon zijn. Ik moge verwijzen naar mijn heden genomen conclusie in de zaak nr. 11.385 (Boogerd B.V./ Donker), met name naar het inzake onderdeel V van het middel betoogde. Een exemplaar van die conclusie is aan deze conclusie gehecht.
Gegrondbevinding van onderdeel (b), ten dele, van middel I, van onderdeel (b) van middel II en van middel III zullen moeten leiden tot vernietiging van het aangevallen vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere afdoening met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, zulks met zodanige beslissing nopens de op de voorziening gevallen kosten als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, weshalve ik tot een en ander moge concluderen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,