Alvorens nader op de wetsgeschiedenis van deze bepaling in te gaan zij vooraf opgemerkt, dat in het eerste lid achter de woorden voor een duur van twee jaar of korter was opgenomen “of voor onbepaalde tijd”, hetgeen evenwel is komen te vervallen ingevolge een amendement-W. Scholten c.s. (stuk nr. 17). Ik moge voor een en ander verwijzen naar Kluwer “Huurwet“ op art. 1630.
Met betrekking tot art. 1630 (oorspronkelijk art. 1632) is in de memorie van toelichting (Bijl. Hand. IIe K. zi. 1966–1967/8875 nr. 3, bldz. 8, sub 11) opgemerkt:
“In § 7 van Hoofdstuk I is reeds betoogd dat de regeling van de duur wel in beginsel dwingend recht moet zijn, maar de mogelijkheid van afwijkingen niet moet uitsluiten. Partijen kunnen immers niet altijd en onder alle omstandigheden aan de termijn van tien jaar worden gebonden. Er kunnen zich tal van gevallen voordoen waarin een kortere duur gerechtvaardigd is. Voor deze gevallen schept het ontwerp een eenvoudige mogelijkheid daartoe, maar aangezien de beoordeling of zulks een geval zich voordoet niet geheel en al aan partijen kan worden overgelaten zonder gevaar dat de gehele dwingendrechtelijke regeling illusoir wordt gemaakt, is daarvoor rechterlijke tussenkomst voorgeschreven. Vergelijk ook artikel 12, vierde lid, Pachtwet. De enkele wens van de verhuurder om zich niet te veel te binden, mag b.v. niet een omstandigheid zijn als hier bedoeld.
De ondergetekende is echter van oordeel, dat deze ene uitzondering niet voldoende is. In ieder geval dient vermeden te worden, dat partijen ook voor het aangaan van kortlopende contracten van enkele maanden zich tot de rechter zouden moeten wenden om zijn goedkeuring te verkrijgen. Om die reden is in het ontwerp bepaald, dat partijen ten aanzien van het sluiten van huurovereenkomsten beneden zekere duur geheel vrij zijn. Hierdoor wordt bereikt, dat rechterlijke inmenging niet vereist is wanneer b.v. de vestiging van het bedrijf van de huurder slechts van zeer tijdelijke aard of voorlopig is. Het geval, waarin de huurder eerst eens wil aanzien hoe het met zijn bedrijf loopt, voordat hij zich voor langere tijd bindt, doet zich nogal eens voor. Echter ook wanneer een pand slechts gedurende korte tijd beschikbaar is voor verhuring, zal de bepaling van toepassing zijn.
Bij de begrenzing van deze vrije periode is er van uitgegaan dat de huurder bij voorlopige vestigingen in de praktijk na twee jaar wel weet of hij met zijn bedrijf in een bepaald pand in zee kan gaan. Voorgeschreven is daarom dat partijen bij de aanvang van de huurverhouding zonder enige rechterlijke tussenkomst een duur van twee jaar of korter of een onbepaalde tijd mogen overeenkomen; het dwingendrechtelijke regime is dan aanvankelijk niet van toepassing. Het wordt evenwel van rechtswege toepasselijk wanneer de huurder bij het verstrijken van deze twee jaar nog in het genot van het pand is. De overeenkomst komt dan automatisch te gelden voor vijf jaar, zulks van de aanvang van de overeenkomst af, derhalve voor nog drie na het verstrijken van die twee jaar, met de gewone mogelijkheid van verlenging na ommekomst van deze vijf jaar. Bij het verstrijken van de eerste twee jaar is aanpassing van de huurprijs mogelijk.
Met deze beide beperkingen, te weten de vrijheid gedurende de eerste twee jaren en de afwijking in bijzondere gevallen met rechterlijke toestemming, heeft het dwingende 5 + 5-regime voldoende soepelheid verkregen om, met behoud van zijn karakter als huurders beschermende regeling, niet tot een jegens de verhuurders onredelijke en ook uit economisch oogpunt onwenselijke verstarring te leiden.” Hieraan is bldz. 16 nog toegevoegd:
“Het eerste lid laat alle vrijheid zonder rechterlijke tussenkomst afwijkende bedingen ten aanzien van de duur overeen te komen, mits de duur daardoor niet langer wordt dan twee jaar.
Men moet echter niet aan de regeling kunnen ontkomen door telkens overeenkomst voor korte duur te sluiten. Het tweede lid doet daarom de overeenkomst nadat twee jaren verstreken zijn, onder dwingendrechtelijke regeling vallen, ook al zou opnieuw een korte duur zijn overeengekomen.”
Zoals gezegd is door Scholten c.s. een amendement ingediend om in het eerste lid van art. 1630 de woorden “of voor onbepaalde tijd” te doen vervallen. In de “Toelichting” op dat amendement wordt gesteld:
“Het aantal gevallen waarin afwijkende overeenkomsten zonder goedkeuring van de rechter geldig zijn, dient zo beperkt mogelijk te worden gehouden.
Bovendien zijn overeenkomsten die voor onbepaalde tijd worden aangegaan, zo onbestemd, dat een rechterlijke toetsing gewenst lijkt.”
In de Tweede Kamer heeft Scholten hier nog aan toegevoegd (Hand. IIe K. zi. 1970–1971 bldz. 90):
“De bedoeling is om ook in de eerste twee jaren ten aanzien van huurcontracten, die voor onbepaalde tijd zouden worden aangegaan en daardoor de rechterlijke toetsing misten, tot een iets grotere bescherming van de huurder te komen, en dergelijke contracten onder de zegen of de dwang of hoe men het ook wil noemen van de rechterlijke toetsing te plaatsen. Ik vrees namelijk, dat de economisch zwakkere partij, in het algemeen de huurder, ertoe zal worden gebracht een contract voor onbepaalde tijd te tekenen om daarmee te bereiken dat althans gedurende die eerste twee jaar de rechterlijke toetsing buiten de deur blijft. Ik heb dit amendement ingediend - dit aan het adres van de heer Portheine - omdat wanneer er in het maatschappelijk leven behoefte is aan contracten op korte termijn, die behoefte heel goed kan worden gerealiseerd door in die contracten dan die korte termijn, per week, per maand, per kwartaal of per halfjaar - er is een grote variatie mogelijk - te noemen. Juist door die onbepaalde tijd in die contracten te verwerken lijkt het mij, dat de mogelijkheid bestaat om economisch zwakkeren in een bepaalde positie te manoeuvreren en hen de bescherming die dit wetsontwerp hen wil bieden, gedurende een periode van twee jaar te onthouden”.
Wanneer dus in de onderhavige zaak zou zijn vastgesteld, dat [eiser] en [verweerder] een huurovereenkomst hebben gesloten voor onbepaalde tijd dan zou daarop van toepassing zijn art. 1625, zodat de overeenkomst in ieder geval zou gelden voor vijf jaar. Deze overeenkomst zou dan ingevolge art. 1627, eerste lid, niet dan tegen het eind van die vijf jaar door opzegging rechtsgeldig kunnen worden beëindigd (waarbij ik er van uitga, dat art. 1629 te dezen niet aan de orde is).
De Rechtbank heeft in de onderhavige zaak echter vastgesteld:
dat partijen hebben afgesproken, dat [eiser] zou kijken of de kapperszaak rendabel zou zijn;
dat partijen géén overeenkomst van vijf jaar wensten maar een kortere;
dat partijen een proefperiode van onbepaald gebleven duur zijn overeengekomen.
Op grond van art. 1630, eerste lid, heeft vervolgens de Rechtbank beslist, dat de litigieuze overeenkomst de maximale in artikel 1630 genoemde looptijd van twee jaar heeft en dat [eiser] derhalve huur over twee jaar dient te betalen.
M.i. heeft de Rechtbank aldus de strekking van art. 1630 miskend. Uit de hiervoren weergegeven wetsgeschiedenis immers blijkt, dat het eerste lid van art. 1630 de strekking heeft een periode te bepalen gedurende welke de overeenkomst van huur en verhuur van bedrijfsruimte niet behoeft te worden beheerst door de bepalingen van dwingend recht omtrent de duur van de overeenkomst en de opzegging. De wetgever heeft met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht, dat het eerste lid van art. 1630 de huurder van bedrijfsruimte de mogelijkheid biedt een voorlopige huurovereenkomst aan te gaan teneinde eerst te kunnen aanzien hoe het met zijn bedrijf loopt, voordat hij zich voor langere tijd bindt. Het enige gevolg van het amendement Scholten is, dat de huurder in zodanig geval de voorlopige huurovereenkomst voor een bepaalde tijd moet aangaan met een maximum van twee jaar. Scholten heeft in de Kamer gezegd, dat zijn amendement geenszins de bedoeling heeft de mogelijkheid van voorlopige (proef)overeenkomsten uit te sluiten, maar dat die overeenkomsten ook kunnen worden gerealiseerd door die contracten per week, per maand of per half jaar af te sluiten. Ik merk hierbij op, dat wanneer die tijdelijke proefcontracten door al dan niet stilzwijgende verlenging langer dan twee jaar zijn blijven lopen ingevolge het tweede lid van art. 1630, zij onder de dwingendrechtelijke bepalingen van de artt. 1625–1629 zullen vallen.
Het wil mij voorkomen, dat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van een kappersbedrijf tegen een huur van ƒ 100,-- per week, waarbij partijen afspreken, dat zij zal gelden voor een proefperiode (ten einde de huurder de gelegenheid te geven zich een oordeel te vormen over de rentabiliteit) kan worden aangemerkt als een huurovereenkomst voor een bepaalde tijd, waar immers de duur van die overeenkomst in zo’n geval alleszins bepaalbaar is naar de eisen van redelijkheid, billijkheid en goede trouw en/of eventueel gebruik (aldus ook de Kantonrechter). Dit lijkt mij ook geheel in overeenstemming met de strekking van het amendement Scholten, dat immers juist ten doel had de huurder een betere bescherming te bieden dan de wet hem oorspronkelijk reeds bood. Zou in een geval als het onderhavige met een beroep op dat amendement de huurder verplicht zijn gedurende vijf jaar huur te betalen voor een object, waarvan hij in de hem toegestane, zij het niet exact bepaalde, proefperiode de onrendabiliteit had vastgesteld dan zou meerbedoeld amendement wel een volkomen averechtse werking hebben. (Mij lijkt het in casu meest aannemelijk, dat een huurovereenkomst per week is gesloten, die steeds stilzwijgend van week tot week werd verlengd, totdat [eiser] zich een oordeel had kunnen vormen over de rentabiliteit.)
Noch de Kantonrechter noch de Rechtbank hebben de litigieuze overeenkomst aangemerkt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De Rechtbank heeft aan de hand van de ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval mede gelet op het eerste lid van art. 1630, de looptijd van de litigieuze overeenkomst bepaald op twee jaar. Misschien is de verwijzing naar art. 1630 geïnspireerd door de hoger aangehaalde zin uit de memorie van toelichting: “Bij de begrenzing van deze vrije periode is er van uitgegaan dat de huurder bij voorlopige vestigingen in de praktijk na twee jaar wel weet of hij met zijn bedrijf in een bepaald pand in zee kan gaan”.
De Rechtbank is daarbij niet ingegaan op de gronden, waarop de Kantonrechter de vordering van [verweerder] had afgewezen. Het middel in het principaal cassatieberoep zal op dit punt evenwel niet kunnen slagen, omdat het oordeel van de Rechtbank omtrent de looptijd van de litigieuze overeenkomst van feitelijke aard is. Niet gezegd kan worden - mede gezien de aanhaling uit de memorie van toelichting - dat dat oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk is. Het stond de Rechtbank vrij bij de vorming van haar feitelijk oordeel te dezen een andere weg te gaan dan die welke door de Kantonrechter was gevolgd. Ik kom op het principale middel hieronder nog terug. Eerst kan ik reeds nu vast stellen, dat het middel in het incidenteel cassatieberoep moet falen, omdat de beslissing van de Rechtbank, dat de litigieuze overeenkomst is een overeenkomst voor bepaalde tijd en wel met een looptijd van twee jaar als van feitelijke aard in cassatie niet ten toets kan komen. De beslissing van de Rechtbank is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk, hoezeer ook de verwijzing naar art. 1630 discutabel is te achten.