Conclusie
N.
Nr. 11.396.
Zitting van 10 november 1978.
Mr. van Oosten
Conclusie in zake:
[eiser]
tegen:
[verweerder] .
Edelhoogachtbare Heren.
Bij het bestreden arrest, gewezen in zake [eiser] , appellant, en [verweerder] , geïntimeerde, bekrachtigt het Hof het vonnis, in eerste aanleg tussen [eiser] , eiser, en [verweerder] , gedaagde, gewezen.
[eiser] vorderde (1) dat de Rechtbank bij vonnis zou verklaren dat hij terecht in verzet was gekomen tegen het door de President van de Rechtbank gegeven bevel tot tenuitvoerlegging van de op 15 januari 1976 door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als arbiters uitgesproken beslissing;
(2) vernietiging, althans nietigverklaring van deze arbitrale uitspraak;
een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
De Rechtbank heeft aan [eiser] zijn tweeledige vordering ontzegd.
[eiser] en [verweerder] hadden op 25 juli 1974 een zgn. principeovereenkomst gesloten waarvan een geschrift is opgemaakt dat in afschrift is overgelegd bij conclusie van antwoord in oppositie.
Dit afschrift vermeldt in de alinea's 1 t/m 3 dat [eiser] en [verweerder] in principe overeenkomen o.m. dat [verweerder] zijn gehele te [plaats] gevestigde apotheek-practijk verkoopt aan [eiser] , die verklaart deze practijk te aanvaarden en dat als datum wordt vastgesteld: 1 oktober 1974; in de voorlaatste alinea, dat geschillen welke uit deze principe overeenkomst mochten voortvloeien zullen worden onderworpen aan een arbitrage door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (verder afgekort: KNMPh), en, in de laatste alinea, dat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 30 september 1974 deze principe-overeenkomst zal worden vervangen door een definitief contract.
Bij de in conclusie van antwoord in oppositie overgelegde brief van 10 maart 1975, gericht aan het hoofdbestuur der KNMPh, verzocht Mr. J.J. van der Minne, advocaat en procureur te 's-Gravenhage, namens [verweerder] , zijn cliënt, arbitrage te verrichten tussen [verweerder] en [eiser] en daartoe een drietal arbiters te benoemen die, zo luidt de brief, "indien ik omtrent Uw arbitrage-reglement goed ben voorgelicht" zullen rechtspreken als goede mannen naar billijkheid.
Naar aanleiding van dit verzoek — zo vermeldt de bij de meergemelde conclusie overgelegde brief van 17 april 1975 van [betrokkene 3] , advocaat te 's-Gravenhage, aan Mr. van der Minne en [eiser] , zijn [betrokkene 1] te [plaats] , [betrokkene 4] te [plaats] en [betrokkene 3] tot arbiters benoemd om te arbitreren in de geschillen tussen [eiser] en [verweerder] gerezen "ter zake van de zgn. principe-overeenkomst" d.d. 25 juli 1974, nader omschreven in de voormelde brief van Mr. van der Minne aan het hoofdbestuur der KNMPh. [betrokkene 3] deelt in de bij de meergemelde conclusie in het geding gebrachte brief van 17 april 1975 mede dat de KNMPh in haar benoemingsbrief van 2 april 1975 stelt dat de scheidslieden zullen recht spreken als goede mannen naar billijkheid, zelf de wijze van procederen in zake de geschillen vaststellen, in hoogste ressort zullen rechtspreken en een beslissing over de kosten zullen nemen.
Bij dezelfde conclusie is overgelegd een arbitraal vonnis d.d. 15 januari 1976 in zake [verweerder] tegen [eiser] .
Daarin wordt overwogen, onder 1:
"Partijen hebben een aantal geschilpunten betreffende de overdracht van eisers apotheek aan gedaagde aan het oordeel van arbiters onderworpen.
De " "principe-overeenkomst in verband met overdracht apotheekpraktijk tussen [verweerder] en [eiser] " "(hierna aan te duiden als: " "de principe-overeenkomst" ") bevat een clausule dat geschillen welke uit deze principe-overeenkomst mochten voortvloeien onderworpen worden aan arbitrage door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter Bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP). Op een verzoek van eiser aan het hoofdbestuur der KNMP om arbitrage, heeft de KNMP [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] benoemd als goede mannen naar billijkheid, in het gerezen geschil op te treden, welke benoeming zij hebben aanvaard. In verband met langdurige ziekte van [betrokkene 4] heeft de KNMP, zulks op eenparig verzoek van partijen, de last van arbiters herroepen, met gelijktijdige herbenoeming van ondergetekenden om op basis van de gewisselde stukken als scheidslieden recht sprekende als goede mannen naar billijkheid op te treden, welke benoeming zij evenzeer hebben aanvaard.
Partijen erkennen de bevoegdheid van arbiters. Tussen hen bestaat overeenstemming over een in de definitieve overeenkomst op te nemen arbitrageclausule (blz. 7 conclusie van eis, blz. 6 conclusie van antwoord):
" "Alle geschillen, welke tussen partijen in het vervolg mochten opkomen betreffende of in verband met de uitleg of uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst, zullen in hoogste en enige ressort worden beslecht door een college van drie scheidslieden, waarvan er twee apotheker dienen te zijn, en die op verzoek van de meest gerede partij zullen worden aangewezen door het Hoofdbestuur van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter Bevordering der Pharmacie.
Een geschil is aanwezig, wanneer één der partijen verklaart dat zulks het geval is. De scheidslieden zullen recht spreken als goede mannen naar billijkheid, waarbij de onderhavige overeenkomst als akte van compromis zal gelden. De wijze van procederen inzake het geschil zal door de scheidslieden worden vastgesteld. Zij zullen uitspraak moeten doen binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag, dat zij hun benoeming hebben aangenomen en daar bij ook omtrent de kosten een beslissing moeten nemen." "
Het vorenstaande in aanmerking genomen achten arbiters zich bevoegd om in de aan hen voorgelegde geschilpunten recht te spreken als goede mannen naar billijkheid."
Uit dit vonnis, gewezen door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , blijkt dat KNMPh op eenparig verzoek van partijen de evengenoemde arbiters heeft benoemd ‘’om op basis van de gewisselde stukken, als scheidslieden rechtsprekende, als goede mannen naar billijkheid op te treden’’, en dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] deze benoeming hebben aanvaard.
De bij de arbitrale uitspraak ten laste van [eiser] uitgesproken veroordelingen worden ingeleid met de woorden:
"Rechtdoende als goede mannen naar billijkheid".
[eiser] stelde in de dagvaarding, welke het geding voor de Rechtbank inleidt, dat tussen partijen omtrent de inhoud en uitvoering van de zgn. principe-overeenkomst ‘’een geschil is ontstaan, waarvan de berechting ingevolge een in deze overeenkomst vervatte arbitrale clausule werd opgedragen aan 3 scheidsrechters, te weten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , wier beslissing d.d. 15 januari 1976 gewezen is buiten de grenzen van het compromis als bedoeld in art. 649 sub 1° Rv., omdat de scheidslieden recht hebben gedaan als goede mannen naar billijkheid, zulks terwijl, aldus [eiser] , in de principe-overeenkomst slechts is bepaald dat geschillen, welke uit deze principe-overeenkomst mochten voortvloeien zullen worden onderworpen aan arbitrage door de KNMPh.
Partijen, tussen wie volgens de inleidende dagvaarding "een geschil" is ontstaan omtrent inhoud en uitvoering van de principe-overeenkomst, hebben daaromtrent geen compromis aangegaan, d.w.z. — aldus H.R. 20 maart 1923, N.J. 1923, p. 725 — een overeenkomst waarbij partijen niet een in de toekomst mogelijk geacht, maar een reeds tussen hen ontstaan geschil aan de uitspraak van scheidsmannen onderwerpen.
Wanneer [eiser] dan ook de beslissing van scheidslieden d.d. 15 januari 1976 als nietig bestrijdt omdat het geval, voorzien in art. 649 sub 1° aanwezig is — het geval dat de beslissing is gegeven buiten de grenzen van het compromis — dan kan hij met "het compromis" niet bedoelen een compromis in de betekenis als vermeld in het vorenaangehaalde arrest van de Hoge Raad.
Aangenomen moet worden dat art. 649 sub 1° slechts betrekking heeft op een overschrijding der grenzen van de opdracht door partijen verstrekt. Aldus van Rossem-Cleveringa, aant. 2 op art. 649, en Sanders, "Buiten de grenzen van het compromis", WPNR nrs. 3918–3919, in het bijzonder nr. 3919, p. 65, r.k., al.l, alwaar Sanders betoogt dat men niet alleen moet letten op de opdracht, zoals deze luidde ten tijde van het aanhangig maken der arbitrage, terwijl, aldus Sanders, partijen later gezamenlijk de opdracht aan arbiters mogen inkrimpen en uitbreiden: uitbreiden zowel voor wat betreft de omschrijving van het geschil als de wijze van berechting.
Wanneer nu [eiser] stelt, dat de beslissing d.d. 15 januari 1976 gewezen is buiten de grenzen van het compromis, zoals bedoeld in art. 649 sub 1°, dan kan hij met "het compromis" slechts bedoelen een compromis in de zin van art. 649 sub 1°, dat is: de door partijen aan arbiters verstrekte opdracht te beslissen over het tussen hen opgekomen geschil over inhoud en uitvoering der principe-overeenkomst. Maar de stelling "dat de beslissing van de voornoemde scheidslieden d.d. 15 januari 1976 gewezen is buiten de grenzen van het compromis, zoals bedoeld in art. 649, sub 1° Rv.", aldus opgevat, heeft geen feitelijke grondslag, omdat [eiser] in feitelijke aanleg niet heeft gesteld, en uit de aan de Hoge Raad overgelegde stukken ook niet blijkt, dat partijen aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de berechting hebben opgedragen over het tussen hen gerezen geschil over inhoud en uitvoering der principe-overeenkomst.
De beslissing van 15 januari 1976 vermeldt onder 1 dat de KNMPh, zulks op eenparig verzoek van partijen, de ondertekenaars dezer beslissing hebben benoemd om op basis van de gewisselde stukken, als scheidslieden rechtsprekende, als goede mannen naar billijkheid op te treden en dat de ondertekenaars deze opdracht evenzeer hebben aanvaard. Deze vaststelling wijst er op dat het niet partijen zijn die aan de ondertekenaars van deze beslissing hebben opgedragen over het tussen hen opgekomen geschil te beslissen, maar dat het veeleer de KNMPh is die deze opdracht heeft verstrekt.
Is er geen compromis in de zin van art. 649 sub 1° Rv., dan doet zich het aldaar voorziene geval niet voor, zodat [eiser] de beslissing van 15 januari 1976 niet op grond van art. 649 aanhef en sub 1° als nietig kan bestrijden.
Het is de vraag of men het geval dat partijen aan arbiters de berechting hebben opgedragen op één lijn mag stellen met het onderhavige geval, waarin partijen bij de zgn. principe-overeenkomst zijn overeengekomen dat zij geschillen, welke uit deze overeenkomst mochten voortvloeien zullen onderwerpen aan arbitrage door de KNMPh, waarin tussen partijen een geschil uit deze overeenkomst voortvloeiende is opgekomen, en waarin de KNMPh op eenparig verzoek van partijen arbiters benoemt om op basis van de gewisselde stukken, als scheidslieden rechtsprekende, als goede mannen naar billijkheid op te treden. Ik neig tot een bevestigende beantwoording van deze vraag. Mocht de Hoge Raad het geval dat partijen aan arbiters de berechting hebben opgedragen op één lijn stellen met het onderhavige geval, dan kan [eiser] , die mede aan de KNMPh heeft verzocht arbiters te benoemen om op basis van de gewisselde stukken als scheidslieden rechtsprekende, als goede mannen naar billijkheid op te treden, m.i. kwalijk beweren dat arbiters gehouden waren recht te doen overeenkomstig de gewone regelen van het recht.
Het voorgestelde middel zal m.i. niet kunnen slagen om de hierboven uiteengezette redenen. Ten overvloede veroorloof ik mij nog een enkele opmerking ten aanzien van het bestreden arrest.
Gaat het Hof in r.o. 3 van het bestreden arrest er van uit dat [eiser] had moeten stellen in welk opzicht de arbiters, oordelende, naar zij stelden, als goede mannen naar billijkheid, daarbij niet hebben geoordeeld overeenkomstig de gewone regelen van het recht, dan zou het Hof art. 649 aanhef en sub 1° Rv. hebben geschonden, omdat de in art. 649, aanhef, bedoelde beslissing als nietig kan worden bestreden in geval de beslissing is gewezen buiten de grenzen van een compromis in de zin van art. 649 aanhef en sub 1°, d.i., als gezegd, buiten de grenzen van de door partijen verstrekte opdracht, en degene die de beslissing als nietig wil bestrijden op de sub 1 vermelde grond kan volstaan met te stellen dat het sub 1° voorziene geval aanwezig is.
In r.o. 4 miskent het Hof m.i. dat het, nu arbiters uitdrukkelijk verklaren dat zij recht doen als goede mannen naar billijkheid, hiervan had moeten uitgaan en dat, als het Hof, in r.o. 2, bedoelt tot uitdrukking te brengen dat arbiters overeenkomstig de regelen des rechts of ook overeenkomstig deze regelen hebben recht gedaan, het den Hove niet vrij stond te beoordelen of hoe arbiters hebben recht gedaan, m.a.w. welke maatstaf zij, recht doende, hebben aangelegd. In deze zin ook Sanders, WPNR 3918, p. 67.
Aangezien het middel wegens de dezerzijds daartegen geopperde bedenkingen niet kan slagen, concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiser in de kosten welke aan de zijde van de verweerder op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,