Conclusie
v.R.
Nr. 11.533.
Zitting 18 januari 1980.
Mr. Franx.
Conclusie inzake:
[eiser] / [verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Eiser tot cassatie is op 12 augustus 1971, toen hij zich bevond in een aan verweerder in cassatie toebehorend afgesloten weiland, van achteren aangevallen door een aan verweerder in eigendom toebehorend stierkalf, waardoor eiser lichamelijk letsel heeft opgelopen. Zijn terzake daarvan tegen verweerder ingestelde vordering tot schadevergoeding werd door de Rechtbank te Leeuwarden afgewezen bij vonnis van 2 december 1976, welk vonnis is bekrachtigd door het Hof aldaar bij arrest van 21 februari 1979.
Eiser bestrijdt dat arrest met drie cassatiemiddelen.
Middel 1berust op de opvatting dat op de eigenaar/houder van een dier een risico-aansprakelijkheid rust voor door het dier veroorzaakte schade, zodat hij deswege aansprakelijk is ook al valt hem geen verwijt te maken. Opmerkelijk is, dat dit standpunt in de feitelijke instanties door partijen niet is ingenomen. De Rechtbank heeft, blijkens rechtsoverweging 10 van haar vonnis, de op art. 1404 B.W. gebaseerde vordering afgewezen wegens het ontbreken van schuld aan de zijde van verweerder. In hoger beroep is ook eiser, blijkens zijn appèlgrief 6 en zijn pleitnota, met betrekking tot art. 1404 B.W. uitgegaan van de schuldleer. Dit geldt eveneens voor het Hof, waar het — zakelijk — overweegt dat, nu het vermoeden van schuld waarvan genoemde wetsbepaling uitgaat volgens de Rechtbank in casu is weerlegd, de Rechtbank mitsdien terecht de vordering heeft afgewezen (voorlaatste rechtsoverweging, met betrekking tot appèlgrief 6, van het aangevallen arrest). Is nu, zoals middel 1 beoogt, het Hof ten onrechte van de schuldleer uitgegaan?
Sedert H.R. 15 oktober 1915, N.J. 1915, p. 1071, W. 9937 (E.M.M.), stelt Uw Raad zich op het standpunt dat art. 1404 BW Pro geen risico-aansprakelijkheid op de eigenaar van een dier dat aan een ander schade heeft berokkend legt, maar berust op een vermoeden van schuld van de eigenaar (of van hem die zich van het dier bedient), welk vermoeden echter door bewijs van het tegendeel kan worden teniet gedaan. Het arrest van 1915 bevat een historische argumentatie, volgens Mijers in zijn genoemde noot ontleend aan het artikel van (de H.R.- raadsheer) C.O. Segers, "De verplichting tot schadevergoeding krachtens art. 1404 B.W.", R.M. 1890 blz. 183. Deze schuldleer is herhaald in een aantal latere arresten, vermeld door Brunner in de losbladige "Onrechtmatige daad" IV nr. 23 en 24, laatstelijk: H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 73 (G.J.S.). Men kan dan ook spreken van een constante rechtspraak van Uw Raad: Köster in zijn noot, sub 9, onder H.R. 31 mei 1963, in Ars Aequi 1969 p. 43, Hofmann-Drion en Wiersma, "Het Nederlands verbintenissenrecht", 1959, p. 264–265; Asser-Rutten 4-III, "De verbintenis uit de wet", 1979, p. 163–165. In de lagere rechtspraak en, vooral, in de literatuur, is veelvuldig de risico-gedachte gehuldigd; zie de reeds genoemde schrijvers alsmede G.H.A. Schut, "Onrechtmatige daad" (1979), p. 89–91. Genoemd arrest van 1963 ("ingeschaarde vaars") wordt wel gezien als een stap in de richting van het risico-principe: de eigenaar zal tevens moeten bewijzen dat de schade niet te wijten is aan degene aan wie hij het dier heeft toevertrouwd; in die zin draagt de (zelf "schuldloze") eigenaar het risico van de schuld (nalatigheid) van degene aan wie hij het dier had toevertrouwd.
Art. 6.3.11 van het oorspronkelijke wetsontwerp N.B.W. heeft de leer van de Hoge Raad niet overgenomen, maar een risico-aansprakelijkheid gelegd op degene die het dier "onderhoudt" (Toel. p. 682, 684). Het gewijzigde ontwerp stelt in art. 63.2.8 de "bezitter" van het dier aansprakelijk, kennelijk met handhaving van het risico-principe, vgl. de memorie van antwoord p. 172–176 en 178–179. Is er grond voor anticiperende interpretatie van de nieuwe bepaling?
Naar mijn mening moet laatstgemelde vraag in ontkennende zin worden beantwoord. Verwezen zij naar H.R. 22 juni 1979, N.J. 1979, 535 (G.J.S.), waarin de schuldeis werd gehandhaafd voor aansprakelijkheid voor bijzonder gevaar opleverende zaken die iemand onder zijn opzicht heeft, en derhalve niet tot anticiperende toepassing van de risicoregel (Asser-Rutten 4-III p. 157) van art. 6.3.2.6 N.B.W. werd overgegaan. Het komt mij voor dat het verlaten door Uw Raad van een vaste leer in de onderhavige materie niet aannemelijk is. Bovendien gaat ook hier de opmerking van Scholten in zijn noot, dat anticipatie niet mogelijk is zolang de in art. 6.3.2.12 bedoelde aansprakelijkheidsbeperking in verband met een redelijke verzekeringsdekking nog niet tot stand is gebracht, op (zie ook de door Scholten genoemde plaats in de Toelichting, p. 1449, op het voorontwerp van Boek 8).
Een en ander zo zijnde faalt
middel 1.
middel 1.
Middel 2bestrijdt het oordeel van het Hof, dat het in casu bestaande vermoeden van schuld aan de zijde van verweerder is weerlegd door de conclusie van het ten processe overgelegde deskundigenrapport, uitgebracht in de verwante procedure tussen eisers ziekenfonds en verweerder (door het Hof aangeduid als: "eerste procedure"). Het middel ziet kennelijk op hetgeen het Hof met betrekking tot de zesde appèlgrief, in het tweede "dat", overweegt omtrent het door de Rechtbank blijkens de rechtsoverwegingen 9 en 10 van het beroepen vonnis gegeven oordeel, zulks in samenhang met 's Hofs overwegingen inzake de vijfde appèlgrief, waaruit blijkt dat het Hof het hier bedoelde oordeel van de Rechtbank — nl. het vermoeden van schuld van verweerder i.c. is weerlegd — onderschrijft.
Vooropgesteld zij dat de beoordeling van de bewijskracht van een schriftelijk stuk zoals het in de "eerste procedure" als deskundigenrapport en in het onderhavige geding als geschrift met vrije bewijskracht fungerende en door het Hof als "deskundigenrapport" aangeduide geschrift, als feitelijk van aard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Een cassatieklacht over "onjuistheid" van die beoordeling kan dan ook niet slagen. Wel kan in cassatie over onbegrijpelijkheid daarvan worden geklaagd. Middel 2 behelst een dergelijke motiveringsklacht. Het bevat een weergave van de — in de "eerste procedure" — aan deskundigen ter beantwoording voorgelegde vraag a:
"a. Treft uit het oogpunt van de veiligheid van degenen die recht van overpad hebben over een afgesloten weiland de houder/eigenaar van een aantal stieren, waarvan de oudste nog geen acht maanden oud is, geen verwijt, wanneer hij deze stieren in groepsverband in dat weiland los laat lopen?".
Bovendien was, blijkens p. 5 van de grosse van 's Hofs arrest, aan deskundigen gevraagd:
"b. Indien de vraag sub 1 niet in het algemeen beantwoord kan worden: Moet uit het oogpunt als voormeld van de aldaar bedoelde houder/eigenaar van een aantal stieren als daar bedoeld worden verlangd, dat hij zich op de hoogte stelt van de eigenschappen van elk der tot de groep behorende dieren en van die eigenschappen laat afhangen de mate waarin hij elk dier bij het laten weiden in groepsverband meerdere of mindere vrijheid laat?".
Het deskundigenrapport houdt dienaangaande in:
"De ondergetekenden hebben op 22 oktober 1974 een onderzoek ter plaatse ingesteld.
Dit onderzoek leverde geen nieuwe gezichtspunten op, behalve dan, dat in artikel 28 sub Pro 1 der politieverordening van de [woonplaats] , staat vermeld: "Het is verboden stieren, ouder dan een jaar, in landerijen te laten loslopen of op zodanige plaats of wijze vast te zetten, dat zij een weg kunnen bereiken".
Waar in de sub
agestelde vraag sprake is van een aantal stieren, waarvan de oudste nog geen acht maanden oud is, menen deskundigen de hen voorgelegde vraag sub
a, met "neen" te moeten beantwoorden.
agestelde vraag sprake is van een aantal stieren, waarvan de oudste nog geen acht maanden oud is, menen deskundigen de hen voorgelegde vraag sub
a, met "neen" te moeten beantwoorden.
Tot verdere opmerking geven de gestelde vragen geen aanleiding".
In zijn rechtsoverweging met betrekking tot de vijfde appèlgrief, vierde "dat", "onderschrijft" het Hof de conclusie van dit rapport, waarmee het Hof aangeeft van oordeel te zijn dat de houder/eigenaar
niethet in de vraagstelling onder a bedoelde verwijt treft. Het Hof geeft dat oordeel na te hebben vastgesteld dat eiser (lees: tot aan het pleidooi in hoger beroep; F.) slechts één concreet bezwaar tegen het rapport heeft aangevoerd, nl. tegen de constatering door deskundigen dat de A.P.V. van [woonplaats] een art. 28 sub Pro 1 bevat, welk bezwaar het Hof ecarteert als gericht tegen een "verwijzing kennelijk ten overvloede en bij wijze van illustratie" (tweede "dat" van de rechtsoverweging op de vijfde appèlgrief, in verband met het zesde "dat" van de rechtsoverweging op de eerste, tweede en derde appèlgrief). Gelet op deze stand van het aan het pleidooi voorafgaande debat kon het Hof, als iudex facti oordelend over de bewijskracht van het "deskundigenrapport" volstaan met de conclusie daarvan, hoe summier die ook was geformuleerd, te onderschrijven. Het Hof behoefde zich daarbij niet te verdiepen in diverse vormen van door verweerder eventueel begane nalatigheden nu daaromtrent door eiser niets was gesteld. Weliswaar brengt het schuldvermoeden van art. 1404 B.W. mee dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van ‘’iedere nalatigheid’’ aan zijn kant in beginsel bij
verweerderlag (H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 73), maar het Hof heeft terecht het standpunt ingenomen dat, met een deskundigenrapport als het onderhavige op tafel, het op de weg van
eiserlag om nadere schuldfeiten te stellen. Door het rapport is de stelplicht weer teruggelegd op eiser.
niethet in de vraagstelling onder a bedoelde verwijt treft. Het Hof geeft dat oordeel na te hebben vastgesteld dat eiser (lees: tot aan het pleidooi in hoger beroep; F.) slechts één concreet bezwaar tegen het rapport heeft aangevoerd, nl. tegen de constatering door deskundigen dat de A.P.V. van [woonplaats] een art. 28 sub Pro 1 bevat, welk bezwaar het Hof ecarteert als gericht tegen een "verwijzing kennelijk ten overvloede en bij wijze van illustratie" (tweede "dat" van de rechtsoverweging op de vijfde appèlgrief, in verband met het zesde "dat" van de rechtsoverweging op de eerste, tweede en derde appèlgrief). Gelet op deze stand van het aan het pleidooi voorafgaande debat kon het Hof, als iudex facti oordelend over de bewijskracht van het "deskundigenrapport" volstaan met de conclusie daarvan, hoe summier die ook was geformuleerd, te onderschrijven. Het Hof behoefde zich daarbij niet te verdiepen in diverse vormen van door verweerder eventueel begane nalatigheden nu daaromtrent door eiser niets was gesteld. Weliswaar brengt het schuldvermoeden van art. 1404 B.W. mee dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van ‘’iedere nalatigheid’’ aan zijn kant in beginsel bij
verweerderlag (H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 73), maar het Hof heeft terecht het standpunt ingenomen dat, met een deskundigenrapport als het onderhavige op tafel, het op de weg van
eiserlag om nadere schuldfeiten te stellen. Door het rapport is de stelplicht weer teruggelegd op eiser.
Nu heeft eiser, blijkens het vijfde en het zesde "dat" van de rechtsoverweging op de vijfde appèlgrief, inderdaad zulke schuldfeiten gesteld, t.w. de (bijzondere) gevaarlijkheid van met name dat stierkalf dat eiser heeft aangevallen en de tot agressie van dat kalf aanleiding gevende (bijzondere) situatie van het weiland. Kennelijk doelt eiser met dit laatste op de situatie zoals geschetst op de bij akte ten pleidooie in hoger beroep overgelegde produktie: elf stierkalveren stonden, als een soort "erewacht" naast elkaar opgesteld op of langs de "reed" (overpad) waarover eiser liep, en wel aan de kant van een hek met prikkeldraad dat evenwijdig aan die "reed", dicht daarbij, was aangebracht. Eiser heeft betoogd dat de stierkalveren aldus op een smalle strook stonden, enigszins ingesloten, hetgeen de agressiviteit van het aanvallende kalf heeft opgewekt of verhoogd. Nu ware het denkbaar geweest dat het Hof omtrent die stellingen van eiser zou hebben overwogen dat ze zijn ontzenuwd door het "deskundigenrapport" omdat daaruit valt af te leiden, dat verweerder met bijzondere omstandigheden als door eiser gesteld niet rekening behoefde te houden in die zin, dat verweerder
nietnadere maatregelen behoefde te nemen ter voorkoming van ongelukken als de onderhavige. Een dergelijke — denkbare — gedachtengang zou dan kunnen stoelen op de opvatting, dat weliswaar van jonge stieren als de onderhavige (die volgens de door het Hof naar aanleiding van de vierde appèlgrief geformuleerde "algemene ervaringsregel" minder gevaar opleveren dan volwassen dieren) niet kan worden gezegd dat er nimmer enig gevaar, hoe gering ook, van kan uitgaan, maar dat dat gevaar zich niet zodanig manifesteert dat de eigenaar/houder die dieren niet vrij mag laten rondlopen in een afgesloten stuk weiland dat uitsluitend toegankelijk is voor de belanghebbende op een daarop gelegen overpad ("reed"), van welke rechthebbende men immers inzicht in de plaatselijke situatie en daarop afgestemde voorzichtigheid mag verwachten. Ik meen echter dat een dergelijke gedachtengang in 's Hofs arrest niet valt te lezen. Het Hof heeft, in de rechtsoverweging op de vijfde appèlgrief, uitdrukkelijk overwogen dat het aan de onderhavige stellingen van eiser "zal voorbijgaan", en is mitsdien aan een inhoudelijke beoordeling van die stellingen niet toegekomen. Het Hof heeft, dunkt me, dan ook
nietbeslist dat bedoelde stellingen door het deskundigenrapport zijn weerlegd.
nietnadere maatregelen behoefde te nemen ter voorkoming van ongelukken als de onderhavige. Een dergelijke — denkbare — gedachtengang zou dan kunnen stoelen op de opvatting, dat weliswaar van jonge stieren als de onderhavige (die volgens de door het Hof naar aanleiding van de vierde appèlgrief geformuleerde "algemene ervaringsregel" minder gevaar opleveren dan volwassen dieren) niet kan worden gezegd dat er nimmer enig gevaar, hoe gering ook, van kan uitgaan, maar dat dat gevaar zich niet zodanig manifesteert dat de eigenaar/houder die dieren niet vrij mag laten rondlopen in een afgesloten stuk weiland dat uitsluitend toegankelijk is voor de belanghebbende op een daarop gelegen overpad ("reed"), van welke rechthebbende men immers inzicht in de plaatselijke situatie en daarop afgestemde voorzichtigheid mag verwachten. Ik meen echter dat een dergelijke gedachtengang in 's Hofs arrest niet valt te lezen. Het Hof heeft, in de rechtsoverweging op de vijfde appèlgrief, uitdrukkelijk overwogen dat het aan de onderhavige stellingen van eiser "zal voorbijgaan", en is mitsdien aan een inhoudelijke beoordeling van die stellingen niet toegekomen. Het Hof heeft, dunkt me, dan ook
nietbeslist dat bedoelde stellingen door het deskundigenrapport zijn weerlegd.
Het tot dusverre betoogde leidt tot de slotsom dat de motiveringsklacht van middel 2 (slot), dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd de (bijzondere) situatie in het weiland en de (bijzondere) gevaarlijkheid van de zich aldaar op 12 augustus 1971 bevindende stieren in zijn onderzoek te betrekken, slechts zal kunnen slagen indien geldt dat het Hof ten onrechte aan de desbetreffende, eerst bij pleidooi in hoger beroep door eiser aangedrongen stellingen is voorbijgegaan. Dit punt nu, vormt de "issue" van
middel 3, waarin met een beroep op H.R. 6 april 1979, R.v.d.W. 1979 nr 59, wordt aangevoerd dat het Hof niet
mochtvoorbijgaan aan meerbedoelde, voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen. Voor deze materie zij voorts verwezen naar Vriesendorp, "Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding" (diss. 1970), nr. 135; Veegens, "Cassatie" (1971) nr. 155 (p. 253); de noot van Haardt, sub 1, onder H.R. 6 december 1974, N.J. 1975, 435, met vermelding van enige andere arresten. H.R. 6 april 1979, R.v.d.W. 1979, 59, overweegt: ‘’Het Hof heeft in zijn rechtsoverweging 30 geoordeeld
dat "het pleidooiniet de plaats is om nieuwe feiten te stellen". Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed." Voor de beantwoording van de vraag, welke betekenis dit arrest voor de onderhavige zaak heeft, is m.i. het volgende van belang. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (p. 2) heeft verweerder gesteld: "Temeer nu het betreffende beest tevoren nimmer een extra agressief gedrag had getoond". Verweerder heeft niet gedupliceerd. In zijn pleitnota (eerste aanleg; p. 2) deelt hij mee dat hij zelf nooit iets had gemerkt of vernomen van afwijkend of agressief gedrag van een of meer van de bewuste stierkalveren. Voorts bevat deze pleitnota (op p. 5) de opmerking dat het terdege van belang is "na te gaan welk soort dier eiser heeft aangevallen omdat voor elk beest andere vormen van voorzorg en waakzaamheid nodig zijn". Aldus kan men zeggen dat de eventuele bijzondere gevaarlijkheid van met name de ten processe bedoelde stier reeds in eerste instantie door verweerder te sprake is gebracht. Het was in hoger beroep geen nieuwe kwestie. Mij begevend op feitelijk terrein merk ik op dat eiser, in zijn toelichting op appèlgrief 5 stellende: "Hiermede is evenwel niets gezegd omtrent de mogelijke agressiviteit van de betreffende stier", op dit punt is ingegaan en aldus de door verweerder reeds in eerste instantie geopende rechtsstrijd over de gevaarlijkheid van de bewuste stier heeft aanvaard. Uit verweerders reactie (memorie van antwoord, p. 5) blijkt dat hij ook in hoger beroep de mogelijke agressiviteit van de betreffende stier als onderwerp van debat heeft beschouwd (aanvaard). Uit een en ander concludeer ik dat
dezekwestie ten tijde van het pleidooi in hoger beroep geen novum vormde en dat de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten, een nader onderzoek dienaangaande in te stellen. Als een feitelijk novum kan eventueel slechts gelden de stelling dat er, gelet op de plaatselijke
situatiezoals door mij eerder beschreven, extra gevaar bestond en mitsdien grond voor bijzondere maatregelen. Nu rijst de vraag of eiser heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de kwestie welke bijzondere maatregelen door verweerder hadden behoren te zijn getroffen. Eiser heeft in dit verband verweerder verweten dat hij stieren zomaar los in het weiland liet rondlopen terwijl hij wist dat er mensen (rechthebbenden) door dit weiland zouden lopen (memorie van grieven, laatste bladzijde). M.i. geeft eiser hiermee te kennen dat verweerder de kalveren niet vrij had mogen laten rondlopen en hen had moeten beletten de "reed" te betreden, bijv. door de kalveren aan een lijn vast te maken of door de "reed" op afdoende wijze van de rest van het weiland af te schermen. Maar ook al valt dat laatste zo concreet niet in de stellingen van eiser te lezen, naar mijn mening heeft eiser door te attenderen op de (te) grote vrijheid van de dieren ten deze aan zijn stelplicht voldaan. Hierbij komt dat de gevaarlijkheid van de bewuste kalveren niet los staat van de bijzondere situatie ter plaatse maar daardoor mede wordt, althans kan worden bepaald. In die zin is laatstbedoelde kwestie evenmin als een processueel novum te beschouwen als de eerste (de gevaarlijkheid van het desbetreffende stierkalf).
middel 3, waarin met een beroep op H.R. 6 april 1979, R.v.d.W. 1979 nr 59, wordt aangevoerd dat het Hof niet
mochtvoorbijgaan aan meerbedoelde, voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen. Voor deze materie zij voorts verwezen naar Vriesendorp, "Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding" (diss. 1970), nr. 135; Veegens, "Cassatie" (1971) nr. 155 (p. 253); de noot van Haardt, sub 1, onder H.R. 6 december 1974, N.J. 1975, 435, met vermelding van enige andere arresten. H.R. 6 april 1979, R.v.d.W. 1979, 59, overweegt: ‘’Het Hof heeft in zijn rechtsoverweging 30 geoordeeld
dat "het pleidooiniet de plaats is om nieuwe feiten te stellen". Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed." Voor de beantwoording van de vraag, welke betekenis dit arrest voor de onderhavige zaak heeft, is m.i. het volgende van belang. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (p. 2) heeft verweerder gesteld: "Temeer nu het betreffende beest tevoren nimmer een extra agressief gedrag had getoond". Verweerder heeft niet gedupliceerd. In zijn pleitnota (eerste aanleg; p. 2) deelt hij mee dat hij zelf nooit iets had gemerkt of vernomen van afwijkend of agressief gedrag van een of meer van de bewuste stierkalveren. Voorts bevat deze pleitnota (op p. 5) de opmerking dat het terdege van belang is "na te gaan welk soort dier eiser heeft aangevallen omdat voor elk beest andere vormen van voorzorg en waakzaamheid nodig zijn". Aldus kan men zeggen dat de eventuele bijzondere gevaarlijkheid van met name de ten processe bedoelde stier reeds in eerste instantie door verweerder te sprake is gebracht. Het was in hoger beroep geen nieuwe kwestie. Mij begevend op feitelijk terrein merk ik op dat eiser, in zijn toelichting op appèlgrief 5 stellende: "Hiermede is evenwel niets gezegd omtrent de mogelijke agressiviteit van de betreffende stier", op dit punt is ingegaan en aldus de door verweerder reeds in eerste instantie geopende rechtsstrijd over de gevaarlijkheid van de bewuste stier heeft aanvaard. Uit verweerders reactie (memorie van antwoord, p. 5) blijkt dat hij ook in hoger beroep de mogelijke agressiviteit van de betreffende stier als onderwerp van debat heeft beschouwd (aanvaard). Uit een en ander concludeer ik dat
dezekwestie ten tijde van het pleidooi in hoger beroep geen novum vormde en dat de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten, een nader onderzoek dienaangaande in te stellen. Als een feitelijk novum kan eventueel slechts gelden de stelling dat er, gelet op de plaatselijke
situatiezoals door mij eerder beschreven, extra gevaar bestond en mitsdien grond voor bijzondere maatregelen. Nu rijst de vraag of eiser heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de kwestie welke bijzondere maatregelen door verweerder hadden behoren te zijn getroffen. Eiser heeft in dit verband verweerder verweten dat hij stieren zomaar los in het weiland liet rondlopen terwijl hij wist dat er mensen (rechthebbenden) door dit weiland zouden lopen (memorie van grieven, laatste bladzijde). M.i. geeft eiser hiermee te kennen dat verweerder de kalveren niet vrij had mogen laten rondlopen en hen had moeten beletten de "reed" te betreden, bijv. door de kalveren aan een lijn vast te maken of door de "reed" op afdoende wijze van de rest van het weiland af te schermen. Maar ook al valt dat laatste zo concreet niet in de stellingen van eiser te lezen, naar mijn mening heeft eiser door te attenderen op de (te) grote vrijheid van de dieren ten deze aan zijn stelplicht voldaan. Hierbij komt dat de gevaarlijkheid van de bewuste kalveren niet los staat van de bijzondere situatie ter plaatse maar daardoor mede wordt, althans kan worden bepaald. In die zin is laatstbedoelde kwestie evenmin als een processueel novum te beschouwen als de eerste (de gevaarlijkheid van het desbetreffende stierkalf).
Neemt men nu de door mij geschetste eigenaardigheden van het processuele debat mede in aanmerking, dan moet men het er, naar mijn mening, voor houden dat het Hof, gelet op H.R. 6 april 1979 eerder genoemd, de onderhavige stellingen van eiser, die grotendeels neerkomen op betwisting van een reeds door de wederpartij gevoerd verweer, niet had mogen passeren. Het Hof had die stellingen moeten onderzoeken. Of het dan tot een bewijsopdracht aan eiser of aan verweerder zou zijn gekomen, hangt af van het resultaat van dat (feitelijk) onderzoek. Het valt niet in te zien dat het geding in hoger beroep geen gelegenheid meer bood voor een dergelijk onderzoek. Of dat zou hebben geleid tot procesvertraging, valt m.i. in cassatie niet te beoordelen, laat staan dat thans met recht kan worden gesproken van een zo ernstige procesvertraging dat de eisen van een goede procesorde daaraan in de weg staan.
Derhalve acht ik
middel 3, en daarmee ook
middel 2, ten dele gegrond.
middel 3, en daarmee ook
middel 2, ten dele gegrond.
Ik concludeer tot vernietiging van het door het Gerechtshof te Leeuwarden in deze zaak gewezen arrest d.d. 21 februari 1979 en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, zulks met verwijzing van verweerder in cassatie in de op de voorziening gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,