Conclusie
na. -
Nr. 12.438
Zitting 12 april 1985
Mr. Biegman-Hartogh.
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1. Partijen in deze zaak, nader te noemen de man, resp. de vrouw, zijn van 1966 tot juni 1978 met elkaar gehuwd geweest; uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren. Na de echtscheiding op 31-5-1978 is de voogdij over de kinderen aan de man opgedragen; de vrouw is niet tot een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding veroordeeld. De huwelijksgoederengemeenschap omvatte slechts de eigendom van de echtelijke woning en enige roerende zaken. Eind juli 1978 ondertekenden partijen een echtscheidingsconvenant; zij kwamen overeen, dat het huis aan de man zou worden toegescheiden onder de verplichting alle op dat onroerend goed vallende lasten, waaronder de hypothecaire schuld, voor zijn rekening te nemen; de vrouw zou afstand doen van haar aandeel, waartegenover de man op zich nam alle kosten van de opvoeding en verzorging van de kinderen volledig voor zijn rekening te nemen. Een en ander werd neergelegd in een notariële akte van boedelscheiding van 9-8-1978.
Begin 1979 stelde de vrouw een vordering in tot nietigverklaring van deze boedelscheiding, stellend a) dat zij hierbij voor meer dan 1/4 was benadeeld in de zin van art. 1158 lid Pro 1, aanhef en sub 3º BW, en b) dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van boedelscheiding niet in staat was haar wil te bepalen, hetgeen de man wist.
De man voerde hiertegen aan a) dat de vrouw niet was benadeeld, daar hij de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen volledig voor zijn rekening had genomen, en het sub b) gestelde ontkende hij.
2. De Rechtbank is nog alleen ingegaan op het sub b) gestelde; in haar vonnis van 19-3-1980 beval zij een deskundigenonderzoek naar de vraag of de vrouw ten tijde van het aangaan van de boedelscheiding in staat is geweest de betekenis en de strekking van haar handelen te beseffen en dienaangaande haar wil te bepalen. In het tussenvonnis van 13-10-1982 beantwoordde de Rechtbank, in overeenstemming met de deskundigenrapporten, deze vraag: ontkennend, en zij liet vervolgens de vrouw toe te bewijzen dat de man dit heeft moeten begrijpen.
De vrouw ging in appèl, onder meer aanvoerend dat de Rechtbank ten onrechte de litigieuze boedelscheiding als een rechtshandeling onder bezwarende titel had aangemerkt in plaats van als een rechtshandeling om niet.
Het Hof achtte de grief van de vrouw gegrond en verklaarde vervolgens de boedelscheiding nietig.
3. Tegen deze beslissing komt de man op met een cassatiemiddel dat bestaat uit de onderdelen la t/m f en 2a, b en c.
De
subonderdelen "1a t/m 1e en 2abevatten geen klachten, doch uitsluitend stellingen van feitelijke aard die echter, naar de vrouw terecht opmerkt (pleitnotities. p. 2 sub 3), niet alle als vaststaand kunnen worden aangenomen. Zie voor de vaststaande feiten de verwijzingen door het Hof in rov. 3 resp. rov. 5.3 naar rov. 2 van het vonnis van 19-3-1980 resp. rov. 11 van het vonnis van 13-10-1982.
subonderdelen "1a t/m 1e en 2abevatten geen klachten, doch uitsluitend stellingen van feitelijke aard die echter, naar de vrouw terecht opmerkt (pleitnotities. p. 2 sub 3), niet alle als vaststaand kunnen worden aangenomen. Zie voor de vaststaande feiten de verwijzingen door het Hof in rov. 3 resp. rov. 5.3 naar rov. 2 van het vonnis van 19-3-1980 resp. rov. 11 van het vonnis van 13-10-1982.
4. In
subonderdeel 1fwordt 's Hofs oordeel dat sprake was van een handeling om niet, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk genoemd, aangezien de man tegenover de toescheiding aan hem van de eigendom van de woning niet alleen de vrouw heeft gevrijwaard voor elke aanspraak terzake van de hypothecaire schuld, maar bovendien alle kosten van de verzorging en de opvoeding van de kinderen op zich heeft genomen.
subonderdeel 1fwordt 's Hofs oordeel dat sprake was van een handeling om niet, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk genoemd, aangezien de man tegenover de toescheiding aan hem van de eigendom van de woning niet alleen de vrouw heeft gevrijwaard voor elke aanspraak terzake van de hypothecaire schuld, maar bovendien alle kosten van de verzorging en de opvoeding van de kinderen op zich heeft genomen.
5. Het betoog van de man dat er i.c. geen sprake kan zijn van een rechtshandeling om niet, aangezien de man daarbij jegens de vrouw de verplichting op zich heeft genomen haar te vrijwaren voor alle aanspraken voortvloeiend uit de hypothecaire schuld, berust op de bewoordingen van art. 1350 BW Pro. Deze bepaling maakt in lid 1 onderscheid tussen een overeenkomst om niet en een onder bezwarende titel; lid 2 omschrijft de overeenkomst om niet als die "waarbij de eene partij aan de andere, zonder eenige baat, een voordeel toekent"; en lid 3 geeft als definitie van een overeenkomst onder bezwarende titel die "welke ieder der partijen in de verpligting brengt om iets te geven, te doen of niet te doen". Op het artikel is nogal wat critiek geleverd; de onderscheiding tussen overeenkomsten om baat en die om niet is een andere dan die tussen eenzijdige , en wederkerige overeenkomsten, waarop het derde lid van art. 1350 BW Pro lijkt te duiden (zie Hofmann-Van Opstall 1959, p. 267 e.v., Asser-Rutten 4-II, 1982, p. 51-53 en ContractenrechtI (Den Tonkelaar) nrs. 15 sub B, 65 en 69-73);" in het nieuw BW komt de bepaling dan ook niet meer voor.
6. Niettemin kan het met het oog op de verschillen in rechtsgevolgen soms nodig zijn vast te stellen of men te doen heeft met een eenzijdige, dan wel een wederkerige overeenkomst - bijv. voor de vraag of ontbinding ervan mogelijk is - en daarnaast (de onderscheidingen kunnen, maar behoeven niet altijd samen te vallen, zie o.m. de conclusie van de A-G Van Soest voor HR 9-10-1974 NJ 1975, 152 met gegevens) of het gaat om een rechtshandeling om niet dan wel om baat. Laatstgenoemde onderscheiding is - onder meer - van belang in het geval dat één van de partijen bij een overeenkomst zich beroept op de nietigheid ervan wegens het ontbreken van de in art. 1356 BW Pro vereiste toestemming, aangezien hij op het moment van het sluiten van die overeenkomst niet in staat was zijn wil te bepalen: betreft het een overeenkomst om baat, dan wordt de wederpartij die van het ontbreken van de wil niet op de hoogte was noch behoefde te zijn, beschermd; de eisen van het rechtsverkeer brengen met zich dat in zo'n geval de overeenkomst als geldig, wordt aangemerkt. Gaat het in een dergelijk geval echter om een rechtshandeling om niet, dan is er billijkheidshalve slechts reden de wederpartij in bescherming te nemen indien zijn vertrouwen op de opgewekte schijn hem in een ongunstiger positie heeft gebracht. Zie omtrent een en ander in Contractenrecht II (Blei Weismann) de uitvoering gedocumenteerde uiteenzettingen in no. 29 sub 4 en no. 30 met onder meer HR 12-6-1981 NJ 1982, 238 CJNB, rov. 5 en HR 14-1-1983 NJ 1983, 457 PAS, rov. 3.6.
In het onderhavige geval gaat het alleen om de onderscheiding "om baat" - "om niet", welke begrippen, naar ik meen, in economische zin moeten worden opgevat: kan aan de prestaties van partijen al dan niet enige reële waarde worden toegekend? Het geval dat de prestatie van de ene partij in het niet valt bij hetgeen de ander heeft gedaan of prijsgegeven, zou ik eveneens als "om niet" willen aanmerken.
7. Men zou zich echter eerst nog kunnen afvragen of de man wel belang heeft bij zijn klacht tegen 's Hofs oordeel, dat de onderhavige scheiding en deling als een handeling om niet moet worden beschouwd. De vordering van de vrouw strekt immers tot vernietiging van de boedelscheiding krachtens art. 1158 lid Pro 1, aanhef en sub 3º BW (zie hierover Asser-Meijers-Van der Ploeg, Erfrecht, 1984, nrs. 489 e.v. op. p. 431 e.v.), in welk bijzonder geval de wetgever niet de eis stelt dat de rechtshandeling "om niet" geschiedde, maar slechts dat er een benadeling was van meer dan een vierde. En voor zover in het huidig recht, evenals in art. 3.7.3.2 lid 1 NBW, voor het slagen van deze vordering dwaling t.a.v. de waarde van de te verdelen goederen wordt vereist (vergl. HR 30-10-1970 NJ 1971, 98 p. 270 rk., EAAL en HR 14-5-1982 NJ 1983, 266 met de conclusie van de A-G Ten Kate op p. 814 en de noot WMK sub II, en zie voorts Van der Ploeg, a.w. no. 493 en W.M. Kleijn, De boedelscheiding, diss. Leiden 1969, p. 324 e.v.), ligt deze dwaling reeds besloten, dunkt mij, in het ontbreken van het besef bij de vrouw t.a.v. betekenis en strekking van deze rechtshandeling (vergl. nog lid 2 van art. 3.7.3.2 NBW).
8. Voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt, thans m.b.t. de klachten van de man het volgende.
Het Hof heeft, uitgaande van een waarde van het onroerend goed van f 120.000,- terwijl de hypothecaire schuld op 9-8-1978 f. 45.000,- beliep, geoordeeld (rov. 5.8 in fine):
"dat de onderhavige scheiding en deling als handeling om niet moet worden beschouwd. Voordien had ieder van partijen immers aanspraak op de helft van de netto-overwaarde van bedoelde woning. De vrouw heeft echter bij de scheiding en deling haar deel van deze netto-overwaarde prijs gegeven zonder dat daar enig voordeel tegenover stond."
In rov. 5.9 vervolgde het Hof:
"Hieraan doet niet af dat de man bij onderhandse overeenkomst van 27-7-1978 op zich heeft genomen om alle kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen volledig voor zijn rekening te nemen en te houden onder vrijwaring van de vrouw voor iedere aanmaning dienaangaande",
aangezien de vrouw, naar het Hof vaststelde, noch bij het aangaan van het echtscheidingsconvenant, noch later enige draagkracht bezat, zodat "deze overeenkomst haar niet werkelijk baat heeft gebracht".
9. Het betoog van de man dat dit oordeel onjuist is omdat de man bij de boedelscheiding toch de verplichting op zich nam de vrouw te vrijwaren tegen alle aanspraken in verband met de hypothecaire schuld, ziet er m.i. aan voorbij dat het Hof het, oog heeft op de "netto-overwaarde" van de woning, d.w.z. de waarde ervan na aftrek van alle, erop drukkende lasten - dus ook de hypotheek met alle daaruit voortvloeiende aanspraken. De door de man op zich genomen verplichtingen zijn derhalve in 's Hofs oordeel ingecalculeerd.
Op het in de pleitnotities van de man (p. 6/7) gestelde omtrent de Inkomstenbelasting behoeft Uw Raad niet in te gaan, nu dit punt in het cassatiemiddel niet voorkomt.
10. De tweede klacht in dit onderdeel voert aan dat de man door alle kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen toch een economisch offer heeft gebracht. Zelfs al zou zo'n afspraak rechtens bindend zijn, dan moet m.i. de klacht toch afstuiten op 's Hofs feitelijk, en niet onbegrijpelijk, oordeel dat de vrouw in het geheel geen draagkracht bezat (dus niet verplicht kon worden alimentatie voor de kinderen te betalen), en dus ook niet werkelijk is gebaat. Waar de vrouw geen enkele draagkracht bezat, rustte de plicht in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voorzien, rechtens in zijn geheel op de man voor zover hij daartoe wel draagkracht bezat (vergl. art. 1:404 lid 1 BW Pro); van een economisch "offer" zijnerzijds kan men dan ook niet spreken.
Dit onderdeel moet dus falen.
11.
Subonderdeel 2abevat, zoals reeds vermeld, geen klacht; het geeft slechts aan dat het is gericht tegen rov. 5.9, waaruit een gedeelte wordt geciteerd.
Subonderdeel 2abevat, zoals reeds vermeld, geen klacht; het geeft slechts aan dat het is gericht tegen rov. 5.9, waaruit een gedeelte wordt geciteerd.
Subonderdeel 2bgaat uit van een verkeerde lezing van het arrest a quo waar het stelt dat het Hof zijn oordeel omtrent de draagkracht van de vrouw uitsluitend deed steunen op de situatie op 11-1-1979. Bij het A
citeren van rov. 5.9 is echter weggelaten de zin:
"Dat deze situatie bij de vrouw op 27 juli 1978 bij het aangaan van het echtscheidingsconvenant gunstiger was, of sindsdien gunstiger is geworden, is gesteld noch gebleken".
Het oordeel van het Hof over de draagkracht van de vrouw steunt derhalve niet op de situatie van één dag, maar op die van de periode van 27-7-1978 tot 12 oktober 1983, de dag van de uitspraak, dat is ruim vijf jaar. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
12.
Subonderdeel 2choudt, als ik goed zie, in dat het Hof geen belang heeft gehecht aan hetgeen de ouders aangaande de kinderalimentatie zijn overeengekomen.
Subonderdeel 2choudt, als ik goed zie, in dat het Hof geen belang heeft gehecht aan hetgeen de ouders aangaande de kinderalimentatie zijn overeengekomen.
Voor zover het Hof in rov. 5.9 wel aandacht aan de stelling van de man dienaangaande heeft gegeven, mist ook deze klacht feitelijke grondslag. Voor het overige heeft de man er geen belang bij: onderwerp van dit geding is immers de boedelscheiding, en niet de alimentatie voor de kinderen.
13. Daar ik het middel ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met compensatie van de kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,