Conclusie
v.R.
Nr. 78.370
Zitting 16 april 1985.
Mr. Meijers.
Conclusie inzake:
[verdachte] .
Edelhoogachtbare Heren,
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 september 1984 een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam, waarbij ten laste van verzoeker bewezen is verklaard het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 50 gram cocaïne, bevestigd, behoudens ten aanzien van de strafoplegging. In zoverre opnieuw recht doende, heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr., en hem voorts een geldboete van ƒ. 20.000,--, subsidiair vier maanden hechtenis, opgelegd. Het Hof heeft voorts bevolen dat het inbeslaggenomen geld, ƒ. 21.500,--, aan verzoeker dient te worden teruggegeven. Verzoeker heeft zijn raadsman beroep in cassatie laten instellen, en die raadsman heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld en toegelicht.
Het
tweedemiddel stelt dat het Hof het vonnis van de Rechtbank niet had mogen bevestigen, omdat de bewijsvoering niet in orde is. Voor het bewijs is gebezigd een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] dat de cocaïne, die in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is aangetroffen, van hem is. Dit bewijsmiddel zou, gelet op het feit dat verzoeker ontkent ook maar iets met het hem telastegelegde feit te maken te hebben, de bewijsvoering onbegrijpelijk maken.
tweedemiddel stelt dat het Hof het vonnis van de Rechtbank niet had mogen bevestigen, omdat de bewijsvoering niet in orde is. Voor het bewijs is gebezigd een proces-verbaal, inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] dat de cocaïne, die in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is aangetroffen, van hem is. Dit bewijsmiddel zou, gelet op het feit dat verzoeker ontkent ook maar iets met het hem telastegelegde feit te maken te hebben, de bewijsvoering onbegrijpelijk maken.
De steller van het middel lijkt hier uit het oog te verliezen dat het Hof met de Rechtbank bewezen heeft verklaard dat verzoeker
tezamen en in vereniging met anderenopzettelijk 50 gram cocaïne aanwezig heeft gehad.
tezamen en in vereniging met anderenopzettelijk 50 gram cocaïne aanwezig heeft gehad.
Uit:
a) een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] dat in de [a-straat] , ergens op de derde etage een Columbiaanse man, [verdachte] (verzoeker in casu, M.) met zijn vrouw [betrokkene 4] woonde, en dat zij heeft gezien dat een zekere [betrokkene 6] van zowel [verdachte] als van [betrokkene 4] een paar keer cocaïne heeft gekocht,
b) een proces-verbaal van verhoor van de rechter-commissaris, inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] dat zij [verdachte] en [betrokkene 4] herkent op de twee aan haar voorgehouden fotocopieën van Columbiaanse paspoorten,
c) de verklaring van verzoeker ter terechtzitting dat hij de persoon is die afgebeeld is op de een van de onder b) genoemde fotocopieën van een Columbiaans paspoort, en dat de op de andere, onder b) bedoelde fotocopie afgebeelde vrouw [betrokkene 4] is, en dat hij samen met [betrokkene 4] en [betrokkene 3] in het perceel [a-straat 1] te [plaats] woont,
in onderling verband en samenhang beschouwd met de omstandigheid dat het in het middel genoemde proces-verbaal als verklaring van [betrokkene 3] ook nog inhoudt dat hij bij verzoeker en zijn vrouw in de [a-straat] woont, en aldaar een slaapkamer heeft toegewezen gekregen, heeft het Hof met de Rechtbank kunnen afleiden dat verzoeker de in de woning aangetroffen cocaïne tezamen en in vereniging met anderen aanwezig heeft gehad. Wie zich eigenaar van die cocaïne mag noemen doet niet ter zake.
Ik acht de bewijsvoering niet onbegrijpelijk. Daarom treft het middel naar mij voorkomt geen doel.
Het
eerstemiddel stelt dat het Hof art. 9 van de Opiumwet heeft geschonden door ten onrechte te oordelen dat in de aan de verbalisanten verstrekte last tot het (desnoods tegen de wil van de bewoners) binnentreden in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] niet uitdrukkelijk als doelomschrijving ‘’huiszoeking ter inbeslagneming’’ vermeld had behoeven te worden. Nu de verbalisanten aan de hun verstrekte last niet de bevoegdheid tot huiszoeking konden ontlenen, waren zij — in de zienswijze van de steller van het middel — niet bevoegd in een ‘’keukenkast’’ te kijken. Daarin werd een zakje met ongeveer 50 gram cocaïne aangetroffen.
eerstemiddel stelt dat het Hof art. 9 van de Opiumwet heeft geschonden door ten onrechte te oordelen dat in de aan de verbalisanten verstrekte last tot het (desnoods tegen de wil van de bewoners) binnentreden in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] niet uitdrukkelijk als doelomschrijving ‘’huiszoeking ter inbeslagneming’’ vermeld had behoeven te worden. Nu de verbalisanten aan de hun verstrekte last niet de bevoegdheid tot huiszoeking konden ontlenen, waren zij — in de zienswijze van de steller van het middel — niet bevoegd in een ‘’keukenkast’’ te kijken. Daarin werd een zakje met ongeveer 50 gram cocaïne aangetroffen.
Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof, voor zover hier van belang, overwogen:
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal nr. 9340/83 van 18 november 1983 opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , is de in een plastic zakje verpakte cocaïne (49,6 gram) aangetroffen bij onderzoek in een naast de geyser hangend kastje in de keuken. Daarbij is, zoals vermeld in het op ambtseed/belofte opgemaakte proces-verbaal van binnentreden, volgens hetwelk de woning na een uur weer door de politie is verlaten, niets verbroken. Een dergelijk eenvoudig en, gelet op de op het spel staande belangen, weinig ingrijpend onderzoek behoort tot de handelingen waartoe opsporingsambtenaren, die ingevolge artikel 9 van de Opiumwet te allen tijde niet alleen toegang hebben tot de plaatsen waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat een overtreding van die wet gepleegd wordt maar ook bevoegd zijn tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, mogen overgaan indien zij — zoals in dit geval — rechtmatig een woning zijn binnengetreden met het doel daar het nodige opsporingsonderzoek in te stellen en de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen.
Naar uit deze overweging volgt is vast komen te staan dat de verbalisanten de woning zijn binnengetreden met het doel het nodige opsporingsonderzoek in te stellen en de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld staat niet vast dat de woning is doorzocht, terwijl ik de veronderstelling ‘’dat er ook in de andere kamers grondig is gezocht in alle voor het opbergen van goederen bestemde plaatsen’’ geheel voor rekening van de steller van het middel laat. Het Hof heeft dienaangaande niets vastgesteld.
Aan de orde is de vraag of de vondst van de cocaïne in het naast de geyser in de keuken hangende kastje het resultaat is van een door de verbalisanten onbevoegd verrichte huiszoeking. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het acht daarbij van belang dat volgens het proces-verbaal van binnentreden niets is verbroken, alsmede dat het onderzoek in het keukenkastje van zo eenvoudige en weinig ingrijpende aard is, dat — althans zo versta ik het Hof — niet van een ‘’echte’’ (gerichte) huiszoeking sprake is, doch slechts van opsporingshandelingen die binnen de doelomschrijving van de in art. 121 Sv. bedoelde, aan de verbalisanten verstrekte, last vallen.
De wet geeft geen begripsomschrijving van de huiszoeking en ook in de wetsgeschiedenis zal men tevergeefs naar een definitie zoeken (F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, 1982, blz. 138). Evenmin omschrijft de wet de begrippen opsporing en opsporingsonderzoek. De nadere omlijning daarvan wordt ‘’aan het gewoonterecht, om niet te zeggen de gewoonte ( ) overgelaten’’ (J.W. Fokkens en G.E. Mulder, Tussen crime control en due proces of law, 1984, blz. 7). Voor de politie is niet elk onderzoek in een woning een huiszoeking in de zin van art. 97 Sv. Van Veen merkt in zijn noot bij HR 18 april 1978, NJ 1978, 365, op dat de politie wel meer van een onderzoek spreekt, waarbij kennelijk meer aan het in beslag nemen van bij vluchtig rondkijken in kamer en kasten aangetroffen voorwerpen wordt gedacht dan aan een ‘’echte’’ huiszoeking. Het lijdt geen twijfel dat het
systematischonderzoeken van al dan niet afgesloten kasten, laden en andere bergplaatsen huiszoeking is in de zin van art. 97 Sv. In het op 5 september 1980 aan de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie aangeboden voorontwerp van een Algemene wet op het binnentreden wordt in art. 9, tweede lid, de binnentredende (opsporings-)ambtenaar — onder meer — de bevoegdheid toegekend niet afgesloten kasten, laden en andere bergplaatsen te openen. De toelichting spreekt in dit verband (op blz. 15, waarvan een kopie aan deze conclusie is gehecht) van een ‘’diepgaand onderzoek’’ en heeft — ook door de verwijzing naar o.m. de al genoemde noot van Van Veen bij HR NJ 1978, 365— kennelijk niet het oog op een vluchtig rondkijken. Dat blijft, zo meen ik uit de toelichting te mogen afleiden, onder omstandigheden tot een verantwoord opsporingspatroon horen. (In DD 1983, blz. 308–328 is een beschouwing over het voorontwerp opgenomen van de hand van F. Vellinga-Schootstra).
systematischonderzoeken van al dan niet afgesloten kasten, laden en andere bergplaatsen huiszoeking is in de zin van art. 97 Sv. In het op 5 september 1980 aan de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie aangeboden voorontwerp van een Algemene wet op het binnentreden wordt in art. 9, tweede lid, de binnentredende (opsporings-)ambtenaar — onder meer — de bevoegdheid toegekend niet afgesloten kasten, laden en andere bergplaatsen te openen. De toelichting spreekt in dit verband (op blz. 15, waarvan een kopie aan deze conclusie is gehecht) van een ‘’diepgaand onderzoek’’ en heeft — ook door de verwijzing naar o.m. de al genoemde noot van Van Veen bij HR NJ 1978, 365— kennelijk niet het oog op een vluchtig rondkijken. Dat blijft, zo meen ik uit de toelichting te mogen afleiden, onder omstandigheden tot een verantwoord opsporingspatroon horen. (In DD 1983, blz. 308–328 is een beschouwing over het voorontwerp opgenomen van de hand van F. Vellinga-Schootstra).
Het Hof maakt in deze zaak gewag van een ‘’eenvoudig en, gelet op de op het spel staande belangen, weinig ingrijpend onderzoek. Een dergelijk onderzoek behoort, aldus het Hof, tot de handelingen waartoe opsporingsambtenaren ( ) mogen overgaan indien zij — zoals in dit geval — rechtmatig een woning zijn binnengetreden met het doel daar het nodige opsporingsonderzoek in te stellen en de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen’’.
Ik kan niet inzien dat, zoals het middel stelt, het Hof met die redenering de tweede volzin van lid 6 van art. 9 Opiumwet miskent. De opsporingsambtenaren zijn bevoegd de uitlevering van de in art. 9, zesde lid, Opiumwet bedoelde goederen te vorderen. Het niet gebruik maken van deze bevoegdheid sluit niet het wel gebruik maken van de — algemene (art. 141 Sv.) — bevoegdheid tot het verrichten van opsporingshandelingen uit.
Het komt mij voor dat het Hof in zijn oordeel de afweging van de — onvermijdelijke — inbreuk, die een opsporingsonderzoek maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene enerzijds en het belang van een doeltreffend politie-optreden anderzijds tot een redelijke uitkomst heeft geleid. Het Hof heeft m.i. daarbij geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 9, lid 6, van de Opiumwet, waarop het middel zich beroept. Het schijnt mij voorts toe dat 's Hofs oordeel zo zeer verweven is met feitelijke omstandigheden van het geval dat verdere toetsing in cassatie niet mogelijk zal zijn, zodat ik tot de slotsom kom dat ook dit middel niet tot cassatie zal kunnen leiden.
Het
derdemiddel doet een aanval op de motivering van de strafverhoging in hoger beroep. De Rechtbank had verzoeker, nadat de Officier van Justitie een gevangenisstraf van twee jaar had gevorderd, veroordeeld tot 18 maanden. In hoger beroep vorderde de Procureur-Generaal wederom twee jaar, welke straf het Hof ook heeft opgelegd, na daartoe onder meer te hebben overwogen:
derdemiddel doet een aanval op de motivering van de strafverhoging in hoger beroep. De Rechtbank had verzoeker, nadat de Officier van Justitie een gevangenisstraf van twee jaar had gevorderd, veroordeeld tot 18 maanden. In hoger beroep vorderde de Procureur-Generaal wederom twee jaar, welke straf het Hof ook heeft opgelegd, na daartoe onder meer te hebben overwogen:
‘’dat het Hof naast een aanzienlijke geldboete een gevangenisstraf overeenkomstig de eis in eerste aanleg en hoger beroep passend acht omdat er gelet op de aangetroffen hoeveelheid cocaïne, de onaannemelijke redenen die verdachte heeft opgegeven voor zijn verblijf in Nederland en voor het bezitten van ƒ. 21.500,-- in contant geld, alsmede de verklaring van [betrokkene 5] van uit moet worden gegaan dat verdachte de cocaïne voor handelsdoeleinden aanwezig had, welke strafverzwarende omstandigheid in de door de Rechtbank opgelegde straf onvoldoende tot uitdrukking is gebracht’’.
Deze redengeving is onvoldoende, zegt het middel, ook als men het op het telastegelegde feit (art. 2, lid 1, onder C Opiumwet) bedreigde strafmaximum daarbij in ogenschouw neemt. Het strafmaximum bedraagt ingevolge art. 10, lid 2, Opiumwet: een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, en een geldboete van de vijfde categorie (ƒ. 100.000,--), hetzij één van deze straffen. Ik stel voorop dat het Hof als feitenrechter vrij is om binnen de door de wet getrokken grenzen een straf op te leggen welke het Hof juist voorkomt. Het Hof mag rekening houden met bezwarende omstandigheden die bij het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk zijn geworden (HR 19-2-1985, DD 85.270). Tegen deze op feitelijke waardering berustende beslissing kan in cassatie niet met vrucht worden opgekomen. Welnu, het Hof is met de aan verzoeker opgelegde straf (ver) onder het strafmaximum gebleven, en heeft, naar het mij wil voorkomen, de verhoging van de straf ook naar de eis der wet met redenen omkleed. Ik wijs er voorts nog op dat in cassatie evenmin kan worden onderzocht of de opgelegde straf beantwoordt aan de ernst van het feit (HR 9-10-1984, DD 85.069). Het middel, waarin verder niet wordt vermeld waarom 's Hofs motivering van de straf onvoldoende is, acht ik niet gegrond.
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,