Conclusie
JM
Nr. 7095 request
Parket, 9 februari 1987
Mr. Asser
Conclusie inzake:
DE STICHTING BOUWCENTRUM
t e g e n
[verweerster] BV
1. Feiten
1.1. Verzoekster tot cassatie – Bouwcentrum – die in den lande bekendheid geniet door haar onderneming waarin zij advies verleent, onderzoek verricht en publicaties laat verschijnen op het gebied van de bouw en zich daarbij primair richt op hen die beroepshalve in de bouw werkzaam zijn , drijft sedert haar oprichting in 1946 haar onderneming onder de handelsnaam "Bouwcentrum". Sedert 1969 voert zij de handelsnaam "Bouwcentrum Groningen" voor haar filiaal in Groningen. Tevens is zij krachtens depot van 21 december 1971, nr. 586948, gerechtigde tot het Beneluxmerk "Bouwcentrum" met betrekking tot zogenaamde hulpwaren, nl. papier, papierwaren, drukwerken, schriftelijke adviezen en andere geschriften op het gebied van de bouwnijverheid.
1.2 Verweerster in cassatie – [verweerster] – vervaardigt en oefent handel uit in agrarische en andere bouwmaterialen speciaal ten behoeve van de agrarische sector. Zo worden in de stukken genoemd (om een idee te geven): complete veestallen, hekwerken, palen in hout of beton, veeroosters, betoncement, dakroosters, mestpompen en ligboxen voor vee (zie o.a. de appèlschriftuur van [verweerster] , p. 2). Zij voert ten behoeve van haar onderneming sedert enige jaren (over hoeveel jaren zijn partijen het niet eens, maar blijkens het door Bouwcentrum overgelegde uittreksel van het Handelsregister te Leeuwarden d.d. 23 mei 1985 (prod. 6 bij conclusie van repliek in eerste aanleg) heeft [verweerster] in het Handelsregister doen inschrijven: sedert 4 mei 1981) onder andere de handelsnaam " [A] ". Eveneens voerde zij (volgens het zojuist genoemde uittreksel uit het Handelsregister: met ingang van 1 april 1984) de handelsnaam " [B] ", maar in de loop van deze procedure heeft zij van het gebruik van die naam definitief afgezien (zie de appelschriftuur, p. 6 onder 6).
2. Het geding in feitelijke instanties
2.1. Bouwcentrum heeft in eerste aanleg ingevolge het in dezen toepasselijke art. 6 Handelsnaamwet Pro (Hnw) zich tot de kantonrechter te Beesterzwaag gericht met het verzoek om [verweerster] te bevelen haar handelsnaam te wijzigen in dier voege, dat daarin het bestanddeel Bouwcentrum niet meer zou voorkomen. Bouwcentrum baseerde zich daartoe, kort gezegd, op beweerde schending door [verweerster] van artt 5, 5a en 5b Handelsnaamwet.
2.2. Na verweer van [verweerster] heeft de kantonrechter bij beschikking van 10 september 1985 dit verzoek toegewezen.
2.3. Hiertegen is [verweerster] bij de rechtbank te Leeuwarden in hoger beroep gekomen met zes grieven. Na mondeling debat tussen partijen heeft de rechtbank bij beschikking van 1 mei 1986 (het afschrift daarvan dateert van 2 juni 1986) de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het inleidend verzoek van Bouwcentrum alsnog afgewezen.
3. Het geding in cassatie
3.1. Van de beschikking van de rechtbank heeft Bouwcentrum bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van Uw Raad op 2 juni 1986 en dus tijdig beroep in cassatie in gesteld. Nadat [verweerster] bij verweerschrift verweer in cassatie had gevoerd is tussen partijen een geschil gerezen over de vraag of Bouwcentrum nog in staat gesteld kon worden het cassatiemiddel toe te lichten. Dienaangaande heeft Uw Raad een beschikking gewezen die op 26 september 1986 in het openbaar is uitgesproken en waarnaar ik verder kortheidshalve moge verwijzen.
3.2. overeenkomstig deze beschikking hebben partijen elk een schriftelijke toelichting ingediend waarna nog een dupliek van de zijde van [verweerster] is gevolgd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel kan in drie stukken worden verdeeld. In de onderdelen 1 en 2 wordt er over geklaagd dat de rechtbank essentiële stellingen van Bouwcentrum onbehandeld heeft gelaten (het beroep op art. 5
aen art. 5
bHnw en het beroep op nawerking van de onrechtmatigheid van de niet meer gevoerde handelsnaam " [B] "). In de onderdelen 3, 4, 5 en 6 gaat het om de kern van de zaak, te weten (ik druk mij nu maar wat kort uit) de eventuele verwarringstichtende gelijkenis van de beide handelsnamen. Onderdeel 4 is ingetrokken en behoeft dus niet te worden behandeld. Tenslotte betreffen de onderdelen 7 en 8 de (ten overvloede) gegeven overwegingen in r.o. 5 van de bestreden beschikking van de rechtbank.
aen art. 5
bHnw en het beroep op nawerking van de onrechtmatigheid van de niet meer gevoerde handelsnaam " [B] "). In de onderdelen 3, 4, 5 en 6 gaat het om de kern van de zaak, te weten (ik druk mij nu maar wat kort uit) de eventuele verwarringstichtende gelijkenis van de beide handelsnamen. Onderdeel 4 is ingetrokken en behoeft dus niet te worden behandeld. Tenslotte betreffen de onderdelen 7 en 8 de (ten overvloede) gegeven overwegingen in r.o. 5 van de bestreden beschikking van de rechtbank.
4.2. Ik ga thans over tot een bespreking van de
onderdelen 3, 5 en 6.
onderdelen 3, 5 en 6.
4.3. zij richten zich tegen delen van de motivering van het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4 van de beschikking) dat er geen verwarring bij het publiek te duchten is tussen de ondernemingen van partijen en dat niet gezegd kan worden dat de handelsnaam van [verweerster] slechts in geringe mate van die van Bouwcentrum afwijkt.
4.4. In dit verband wil ik thans eerst een algemene opmerking maken, te weten deze, dat ik er bij het navolgende van uitga dat tegenwoordig ook aan beschikkingen op grond van art. 6 Hnw Pro, waarop (nog) niet van toepassing is de twaalfde Titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 429a e.v.), de eis wordt gesteld dat zij met redenen omkleed zijn. Zie hieromtrent de conclusie van mijn ambtgenoot Biegman-Hartogh, onder 9, voor HR 29 maart 1985, NJ 1985, 606 (LWH) en Burgerlijke Rechtsvordering (Korthals Altes), art 429, aant. 1.
4.5. Middelonderdeel 3 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte is gekomen tot haar oordeel dat het woord "bouwcentrum" algemeen gebruikelijk is geworden en algemeen wordt gebezigd in de Nederlandse taal, zodat de Nederlandse taalschat geacht moet worden met dat woord te zijn verrijkt.
In het bijzonder betoogt het middelonderdeel dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat de rechtbank uit door [verweerster] in het geding gebrachte foto's van bedrijfsgebouwen in het rayon van haar vertegenwoordiger te [vestigingsplaats] aan of nabij welke gebouwen borden waren bevestigd met daarop een (handels)naam waarin het woord" bouwcentmu " voorkwam terwijl die gebouwen op geen enkele manier gelieerd waren aan Bouwcentrum, heeft afgeleid dat dit woord behoort tot de Nederlandse taalschat, niettegenstaande de omstandigheid dat het niet voorkomt in Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal en in het door Bouwcentrum genoemde Retrograde woordenboek van de Nederlandse taal.
In het bijzonder betoogt het middelonderdeel dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat de rechtbank uit door [verweerster] in het geding gebrachte foto's van bedrijfsgebouwen in het rayon van haar vertegenwoordiger te [vestigingsplaats] aan of nabij welke gebouwen borden waren bevestigd met daarop een (handels)naam waarin het woord" bouwcentmu " voorkwam terwijl die gebouwen op geen enkele manier gelieerd waren aan Bouwcentrum, heeft afgeleid dat dit woord behoort tot de Nederlandse taalschat, niettegenstaande de omstandigheid dat het niet voorkomt in Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal en in het door Bouwcentrum genoemde Retrograde woordenboek van de Nederlandse taal.
4.6. Bezie ik de argumentatie die de rechtbank opbouwt voor het thans bestreden oordeel dan bevat zij de volgende elementen:
- in het Nederlands heeft zich een ontwikkeling voorgedaan in die zin dat het gebruik is geworden om het woord "centrum" te combineren met voorvoegsels waardoor nieuwe woorden ontstonden, zoals "tuincentrum", "zakencentrum", "winkelcentrum" etc.
- "bouwcentrum" komt weliswaar niet in de Grote Van Dale voor, maar het blijkt wel uit overgelegde foto's (de hierboven door mij genoemde) dat dit woord algemeen gebruikelijk is geworden en algemeen gebezigd in de Nederlandse taal.
- in het Nederlands heeft zich een ontwikkeling voorgedaan in die zin dat het gebruik is geworden om het woord "centrum" te combineren met voorvoegsels waardoor nieuwe woorden ontstonden, zoals "tuincentrum", "zakencentrum", "winkelcentrum" etc.
- "bouwcentrum" komt weliswaar niet in de Grote Van Dale voor, maar het blijkt wel uit overgelegde foto's (de hierboven door mij genoemde) dat dit woord algemeen gebruikelijk is geworden en algemeen gebezigd in de Nederlandse taal.
4.7. M.i. bezigt de rechtbank hier kennelijk het woord "bouwcentrum" in betekenis van: winkel of plaats waar bouwmaterialen verhandeld of verkocht worden. Dat is een andere betekenis dan die welke gehecht moet worden aan hetzelfde woord in de handelsnaam van Bouwcentrum, naar ik moet aannemen, want Bouwcentrum staat toch vooral bekend als onderzoeks- en advies
instituut, ook al verkoopt zij ook producten, te weten brochures en boeken aangaande bouw (zie repliek in eerste aanleg, p. 11, 3e alinea). In de handelsnaam van [verweerster] wordt "bouwcentrum" gebruikt in eerstgenoemde betekenis. Verder moet ik opmerken dat woordenboeken, hoe uitgebreid ook en hoezeer kenbronnen van in een taal bestaande woorden en begrippen, nooit volledig zijn, met dien verstande dat woorden die daarin ontbreken wel degelijk kunnen behoren tot de Nederlandse taal. Ik moge ter illustratie verwijzen naar wat wordt gezegd in de inleiding in het Groot woordenboek der Nederlandse taal van Van Dale, 11e druk, 1984, p. XIII e.v
instituut, ook al verkoopt zij ook producten, te weten brochures en boeken aangaande bouw (zie repliek in eerste aanleg, p. 11, 3e alinea). In de handelsnaam van [verweerster] wordt "bouwcentrum" gebruikt in eerstgenoemde betekenis. Verder moet ik opmerken dat woordenboeken, hoe uitgebreid ook en hoezeer kenbronnen van in een taal bestaande woorden en begrippen, nooit volledig zijn, met dien verstande dat woorden die daarin ontbreken wel degelijk kunnen behoren tot de Nederlandse taal. Ik moge ter illustratie verwijzen naar wat wordt gezegd in de inleiding in het Groot woordenboek der Nederlandse taal van Van Dale, 11e druk, 1984, p. XIII e.v
.
4.8. Wat nu het woord "bouwcentrum" in de door de rechtbank daaraan kennelijk gehechte betekenis betreft, komt mij gegeven wat ik onder 4.7 heb opgemerkt, de door de rechtbank gebezigde argumentatie niet onbegrijpelijk voor. Wellicht drukt de rechtbank zich in het licht van het voorhanden zijnde "bewijs"materiaal wat sterk uit als zij spreekt van "algemeen gebruikelijk" en "algemeen … gebezigd", maar dat dit woord in deze betekenis in het Nederlands voorkomt kon zij op grond van het daarvoor beschikbare materiaal oordelen. Dit feitelijk oordeel kan in cassatie niet verder op zijn juistheid worden getoetst, zodat ik voorbij ga aan de verschillende argumenten die zijdens Bouwcentrum tegen de juistheid van dit oordeel werden aangedragen.
4.8. Wat nu het woord "bouwcentrum" in de door de rechtbank daaraan kennelijk gehechte betekenis betreft, komt mij gegeven wat ik onder 4.7 heb opgemerkt, de door de rechtbank gebezigde argumentatie niet onbegrijpelijk voor. Wellicht drukt de rechtbank zich in het licht van het voorhanden zijnde "bewijs"materiaal wat sterk uit als zij spreekt van "algemeen gebruikelijk" en "algemeen … gebezigd", maar dat dit woord in deze betekenis in het Nederlands voorkomt kon zij op grond van het daarvoor beschikbare materiaal oordelen. Dit feitelijk oordeel kan in cassatie niet verder op zijn juistheid worden getoetst, zodat ik voorbij ga aan de verschillende argumenten die zijdens Bouwcentrum tegen de juistheid van dit oordeel werden aangedragen.
4.9. Op grond van een en ander meen ik dat middelonderdeel 3 faalt.
4.10.
Middelonderdeel 5richt zich tegen met name het oordeel van de rechtbank dat de bescherming van de handelsnaam van Bouwcentrum niet zover gaat dat deze
"het gebruik van het thans tot de Nederlandse taalschat behorende woord "bouwcentrum" kan monopoliseren in dier voege, dat het aan andere ondernemingen verboden zou zijn op enigerlei wijze het woord "bouwcentrum" in hun handelsnaam te voeren".
Middelonderdeel 5richt zich tegen met name het oordeel van de rechtbank dat de bescherming van de handelsnaam van Bouwcentrum niet zover gaat dat deze
"het gebruik van het thans tot de Nederlandse taalschat behorende woord "bouwcentrum" kan monopoliseren in dier voege, dat het aan andere ondernemingen verboden zou zijn op enigerlei wijze het woord "bouwcentrum" in hun handelsnaam te voeren".
Het onderdeel strekt blijkens de toelichting ten betoge dat ook al is een handelsnaam als woord of combinatie van woorden tot de Nederlandse taalschat gaan behoren, zulks in beginsel onverlet laat, dat die handelsnaam als handelsnaam zijn functie ter identificatie van een onderneming heeft behouden. Zolang "Bouwcentrum" als handelsnaam nog niet aan onderscheidende kracht heeft ingeboet, is bij gebruik van dit woord als handelsnaam of als onderdeel daarvan door een andere onderneming verwarring bij het publiek te duchten, aldus het middelonderdeel.
4.11. Middelonderdeel 6 borduurt hierop voort en bestrijdt de beslissing van de rechtbank dat
"in casu van zodanig gevaar voor verwarring geen sprake (is), daar het kenmerkend bestandsdeel in de handelsnaam " [A] " – mede gelet op de hiervoor geschetste taalontwikkeling in Nederland – het woord " [verweerster] " is."
"in casu van zodanig gevaar voor verwarring geen sprake (is), daar het kenmerkend bestandsdeel in de handelsnaam " [A] " – mede gelet op de hiervoor geschetste taalontwikkeling in Nederland – het woord " [verweerster] " is."
4.12. Art. 5 Hnw Pro verbiedt het voeren van een eens anders handelsnaam niet zonder meer, maar stelt als voorwaarde dat verwarring bij het publiek is te duchten. In de lijn van de in dezen bestaande rechtspraak (zie S. Boekman, de Handelsnaam, 1977, p. 88 en p. 91; Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, 1984, p. 137) zou ik het gevaar voor verwarring willen beschouwen als het criterium bij uitstek. Het gaat er daarom m.i. in een zaak als deze niet om of de beide litigieuze handelsnamen dezelfde woorden bevatten, maar of verwarring bij het publiek valt te vrezen. Uiteraard zal bij de beoordeling van dit laatste enerzijds worden betrokken de omstandigheid dat de beide handelsnamen op elkaar lijken of zelfs woorden gemeen hebben doch anderzijds toch ook eventueel voorkomende verschillende betekenissen waarin hetzelfde woord in de onderscheiden handelsnaam wordt gebezigd.
4.13. Ik meen dat de rechtbank niets anders heeft gedaan dan dit spoor volgend eerst te beoordelen of de enkele omstandigheid dat [verweerster] het woord "bouwcentrum" in haar handelsnaam voert al voldoende is om gevaar voor verwarring bij het publiek tussen de ondernemingen van [verweerster] en Bouwcentrum aanwezig te achten en vervolgens te onderzoeken of de beide handelsnamen met elkaar vergeleken tot de conclusie leiden dat er gevaar voor verwarring is.
4.14. Wat houdt de argumentatie van de rechtbank in? Naar mijn mening, kort samengevat, dit: "Bouwcentrum", oorspronkelijk een naam met onderscheidende kracht, heeft deze kracht gaandeweg verloren doordat in de Nederlandse taal zich het woord "bouwcentrum" ontwikkelde in een bepaalde, hiervoor al besproken, betekenis; dat brengt niet mee dat Bouwcentrum geen aanspraak meer zou hebben op bescherming van haar handelsnaam, want daarvoor is niet nodig dat de handelsnaam onderscheidende kracht bezit; wel betekend het dat het woord "bouwcentrum" niet uitsluitend t.b.v. Bouwcentrum voor gebruik in een handelsnaam gereserveerd kan blijven; ook anderen mogen dat woord opnemen in hun handelsnaam, mits er maar geen gevaar voor verwarring bij het publiek is te duchten; pas in dat laatste geval kan de handelsnaam van anderen dan Bouwcentrum worden verboden; in casu is daarvan geen spraken want mede gelet op de ontwikkeling van de samenstelling met "centrum" en van het woord "bouwcentrum" in de Nederlandse taal, is het kenmerkend bestanddeel in de handelsnaam van [verweerster] : " [verweerster] ".
4.15. Voor een belangrijk deel is deze redenering feitelijk, niet onbegrijpelijk en overigens op haar juistheid niet voor toetsing in cassatie vatbaar. Voor het overige heeft de rechtbank het door art. 5 Hnw Pro gegeven kader m.i. niet miskend. Nog twee opmerkingen wil ik in dit verband maken. In de eerste plaats deze, dat voor zover de middelonderdelen ervan uitgaan dat "bouwcentrum" onderscheidend vermogen als handelsnaam heeft behouden, zij opkomen tegen een niet onbegrijpelijke feitelijke vaststelling van de rechtbank en daarmee tevergeefs. Voorts meen ik dat de landelijke naamsbekendheid van Bouwcentrum in abstracto wel een omstandigheid kan zijn die meebrengt dat eerder verwarringsgevaar aanwezig geacht moet worden, maar dat de rechtbank kennelijk die naamsbekendheid, gelet op de overige omstandigheden van het geval, niet van doorslaggevend gewicht heeft geoordeeld.
4.16. Op grond van een en ander meen ik dat ook de middelonderdelen 5 en 6 ongegrond zijn.
4.17. Ik kom thans aan
middelonderdeel 1toe. Dit klaagt erover dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de stelling van Bouwcentrum dat [verweerster] met haar handelsnaam ook de artt. 5
aen 5
bHnw. schendt.
middelonderdeel 1toe. Dit klaagt erover dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de stelling van Bouwcentrum dat [verweerster] met haar handelsnaam ook de artt. 5
aen 5
bHnw. schendt.
4.18. De rechtbank heeft inderdaad niet op de voet van de artt. 5
aen 5
bHnw het onderzoek voortgezet, nadat zij tot de conclusie was gekomen dat [verweerster] in elk geval niet de in art 5 Hnw Pro gegeven norm had overtreden. De vraag is waarom de rechtbank zulks heeft nagelaten.
aen 5
bHnw het onderzoek voortgezet, nadat zij tot de conclusie was gekomen dat [verweerster] in elk geval niet de in art 5 Hnw Pro gegeven norm had overtreden. De vraag is waarom de rechtbank zulks heeft nagelaten.
4.19. Bij het inleidend verzoekschrift heeft Bouwcentrum weliswaar gesteld dat zij gerechtigd is tot het Beneleuxmerk "Bouwcentrum", maar verder geen feiten en omstandigheden gesteld die in het bijzonder overtreding door [verweerster] van de artt 5a en 5b Hnw zouden betreffen. In punt 6 van het verzoekschrift spreekt zij uitsluitend over verwarring tussen de ondernemingen van partijen, het criterium van art. 5 Hnw Pro. Zij adstrueert zulks nader in punt 7 en stelt in punt 8 het gevaar van verwatering van haar handelsnaam. Alleen in punt 9 stelt zij dat zij "derhalve" gerechtigd is zich krachtens de artt. 5, 5
aen 5
bHnw tegen het gebruik door [verweerster] van haar handelsnaam te verzetten. Sla ik vervolgens de repliek in de eerste aanleg op dan lees ik op pp. 10-11 dat het publiek zal kunnen menen dat [verweerster] op enigerlei wijze met Bouwcentrum is gelieerd of onder haar auspiciën werkt dan wel door Bouwcentrum goedgekeurde producten verkoopt. Voorts staat in punt 15 ten aanzien van het beroep op merkbescherming:
aen 5
bHnw tegen het gebruik door [verweerster] van haar handelsnaam te verzetten. Sla ik vervolgens de repliek in de eerste aanleg op dan lees ik op pp. 10-11 dat het publiek zal kunnen menen dat [verweerster] op enigerlei wijze met Bouwcentrum is gelieerd of onder haar auspiciën werkt dan wel door Bouwcentrum goedgekeurde producten verkoopt. Voorts staat in punt 15 ten aanzien van het beroep op merkbescherming:
"De stelling (sub 9 van het verweerschrift) dat Bouwcentrum zich niet op haar warenmerk zou kunnen beroepen is onjuist. Bouwcentrum gebruikt het merk Bouwcentrum voor papierwaren, zoals adviezen en tijdschriften in de bouwnijverheid. Zolang de bepalingen uit de Eenvormige Beneluxmerkenwet (BMW) met betrekking tot dienstmerken nog niet van kracht zijn kan Bouwcentrum nog geen dienstmerk inschrijven. Dit neemt echter niet weg dat Bouwcentrum gerechtigd is zich te beroepen op haar warenmerk. Krachtens art. 13a aanhef sub 2 BMW kan Bouwcentrum zich verzetten tegen elk gebruik van het merk dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt onder zodanige omstandigheden dat aan de houder van het merk schade kan worden toegebracht. Het is duidelijk dat het gebruik van het teken bouwcentrum door [verweerster] het onderscheidend van het merk "bouw-(verder onleesbaar, A,) Voor haar stellingen welke op inbreuk met het merk zijn gebaseerd beroept Bouwcentrum zich in onderhavige procedure op art 5 Handelsnaamwet Pro en behoeft daartoe geen procedure op grond van de BMW aan te spannen."
In de memorie van atwoord tevens pleitnotities (p. 1) heeft Bouwcentrum haar stellingen in de eerste instantie gehandhaafd. Verder lees ik in die memorie op p. 9 ten aanzien van het beroep op art. 5
bHnw:
bHnw:
"voorts is aannemelijk dat het publiek zal ook (lees: ook zal, A.) kunnen menen dat de producten van [verweerster] door Bouwcentrum zijn goedgekeurd. Zoals uit pagina 7 en 8 van het jaarverslag 1984 van Bouwcenntrum (productie 7) blijkt houdt Bouwcentrum zich tevens bezig met kwaliteitscontrole van producten. Het gaat hier om de groep Bouwcentrum Kwaliteitsbeheer en het Bureau Attesten. Aldus is tevens misleiding van het publiek te duchten. (artiekel 5b HNW)"
Op p. 11 van die memorie wordt daarop opnieuw ingegaan. Over de merkbescherming lees ik alleen op p. 15 dat Bouwcentrum belang heeft ervoor te waken dat haar handelsnaam en merk niet verwatert, waardoor deze elk onderscheidend vermogen verliezen.
4.20. Overzie ik aldus wat Bouwcentrum ten aanzien van haar beroep op art. 5
aHnw (merkbescherming) – zie hierover Boekman, a.w., p. 108 e.v.; Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, p. 141; Van Nieuwenhoven Helbach, 1983, p. 445 e.v. – heeft gesteld dan moet ik vaststellen dat niet gezegd kan worden dat Bouwcentrum heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van met name de eis van art.
5a Hnw dat verwarring omtrent de
herkomst van de warente duchten moet zijn.
Die waren zijn de waren ter onderscheiding van de herkomst waarvan het merk wordt gevoerd, i.c. dus de waren van Bouwcentrum . Ik merk bovendien op dat het begrip "verwatering" (zie hierboven m.b.t. het handelsnaamrecht Boekman, a.w. pp. 97-98; Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, p. 143; Onrechtmatige Daad VI (Martens), nr. 126.2, p. VI-140a) geen plaats heeft gevonden in art. 5
aHnw, maar gebezigd wordt in verband met een op art 1401 BW Pro gebaseerde actie tegen een onrechtmatig gevoerde handelsnaam, behoudens uiteraard het kader van art. 13 A BMW. Zie hieromtrent Onrechtmatige Daad VI (Martens) nr. 128.8 p. VI-154c met verdere literatuur en rechtspraak. Op het een noch het ander heeft Bouwcentrum haar vordering in dit geding gebaseerd, wat zij trouwens ook niet had kunnen doen in deze verzoekschriftprocedure.
aHnw (merkbescherming) – zie hierover Boekman, a.w., p. 108 e.v.; Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, p. 141; Van Nieuwenhoven Helbach, 1983, p. 445 e.v. – heeft gesteld dan moet ik vaststellen dat niet gezegd kan worden dat Bouwcentrum heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van met name de eis van art.
5a Hnw dat verwarring omtrent de
herkomst van de warente duchten moet zijn.
Die waren zijn de waren ter onderscheiding van de herkomst waarvan het merk wordt gevoerd, i.c. dus de waren van Bouwcentrum . Ik merk bovendien op dat het begrip "verwatering" (zie hierboven m.b.t. het handelsnaamrecht Boekman, a.w. pp. 97-98; Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, p. 143; Onrechtmatige Daad VI (Martens), nr. 126.2, p. VI-140a) geen plaats heeft gevonden in art. 5
aHnw, maar gebezigd wordt in verband met een op art 1401 BW Pro gebaseerde actie tegen een onrechtmatig gevoerde handelsnaam, behoudens uiteraard het kader van art. 13 A BMW. Zie hieromtrent Onrechtmatige Daad VI (Martens) nr. 128.8 p. VI-154c met verdere literatuur en rechtspraak. Op het een noch het ander heeft Bouwcentrum haar vordering in dit geding gebaseerd, wat zij trouwens ook niet had kunnen doen in deze verzoekschriftprocedure.
4.21. In dit verband wil ik nog opmerken dat wat Bouwcentrum aan het slot van haar schriftelijke toelichting in cassatie doet betogen over de "reflexwerking" van het begrip "verwatering" "op" art. 5 Hnw Pro gepasseerd dient te worden. Zie over "refelxwerking" C.A. Boukema, Civielrechterlijke samenloop, diss. 1966, p. 52 e.v. en p. 165 e.v.; Boekman, a.w. p. 99; Onrechtmatige Daad VI (Martens) nr. 15 met verdere literatuur en rechtspraak. Als al van een dergelijke "reflexwerking" sprake zou kunnen zijn, dan moeten daarvoor toch dragende feiten en omstandigheden worden gesteld, hetgeen Bouwcentrum m.i. niet heeft gedaan. Overigens, als in de desbetreffende beschouwingen een klacht zou moeten worden gelezen dat de rechtbank ten onrechte met die "reflexwerking" geen rekening heeft gehouden, is die klacht buiten de orde, nu daarover in het middel niets is terug te vinden.
4.22. Concluderend meen ik dat de rechtbank heeft mogen voorbijgaan aan het aldus onvoldoende gemotiveerd beroep van Bouwcentrum op art. 5
aHnw.
aHnw.
4.23. Wat betreft het beroep op art. 5
bHnw moet in wezen hetzelfde worden gezegd. Wat bouwcentrum in haar memorie van antwoord aan feiten stelt is zo minimaal dat haar beroep op misleiding in feite niets anders was dan het beroep op verwarringsgevaar. Kennelijk heeft de rechtbank dat ook zo opgevat, zodat zij met beantwoording van de vraag of verwarringsgevaar aanwezig was impliciet heeft beslist dat geen misleiding van het publiek, als bedoeld in art. 5
bHnw, aangenomen moest worden zodat zij daarop niet meer afzonderlijk behoefte in te gaan. Zie over de betekenis van art. 5
bHnw naast art 5, Boekman, a.w., pp. 52-53 en pp. 56-57, Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, pp. 140-141.
bHnw moet in wezen hetzelfde worden gezegd. Wat bouwcentrum in haar memorie van antwoord aan feiten stelt is zo minimaal dat haar beroep op misleiding in feite niets anders was dan het beroep op verwarringsgevaar. Kennelijk heeft de rechtbank dat ook zo opgevat, zodat zij met beantwoording van de vraag of verwarringsgevaar aanwezig was impliciet heeft beslist dat geen misleiding van het publiek, als bedoeld in art. 5
bHnw, aangenomen moest worden zodat zij daarop niet meer afzonderlijk behoefte in te gaan. Zie over de betekenis van art. 5
bHnw naast art 5, Boekman, a.w., pp. 52-53 en pp. 56-57, Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, pp. 140-141.
4.24. Op grond van een en ander meen ik dat ook middelonderdeel 1 schipbreuk lijdt.
4.25.
Middelonderdeel 2strekt ten betoge dat de rechtbank heeft verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van Bouwcentrum dat het onrechtmatig gebruik door [verweerster] van de handelsnaam " [B] " nawerkt in dier voege dat de handelsnaam [A] van die onrechtmatige handelsnaam te weinig afstand neemt en het verwarringsgevaar bestendigt.
Middelonderdeel 2strekt ten betoge dat de rechtbank heeft verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van Bouwcentrum dat het onrechtmatig gebruik door [verweerster] van de handelsnaam " [B] " nawerkt in dier voege dat de handelsnaam [A] van die onrechtmatige handelsnaam te weinig afstand neemt en het verwarringsgevaar bestendigt.
4.26 Zie voor het begrip "nawerken" in dit verband Onrechtmatige Daad VI (Martens), nr. 35a; Boekman, a.w., pp. 94-95. Voormelde stelling van Bouwcentrum is terug te vinden op p. 7 van haar memorie van antwoord in appèl, waar zij stelt:
"Het voeren van de naam [A] door [verweerster] is te meer onrechtmatig nu naar [verweerster] erkent zij eerder de onrechtmatige handelsnaam [B] heeft gevoerd. De onrechtmatigheid van de naam [B] werkt als het ware na. De naam [A] wekt associaties op met de naam [B] die onechtmatig door [verweerster] werd gevoerd."
4.27. Ik meen dat de rechtbank deze stelling bij gemis aan feitelijke grondslag stilzwijgend heeft mogen passeren. Immers in het onderhavige geval zou de nawerking uitgaan van de onrechtmatigheid die gelegen zou zijn in het voeren van de handelsnaam " [B] ". Maar, anders dan bij nawerking – het woord zegt het eigenlijk al – aan de orde is en in tegenstelling tot wat de hierboven geciteerde passage uit de Memorie van Antwoord suggereert, was het nu juist thans bestreden naam " [A] " die er eerder was dan de door Bouwcentrum onrechtmatig geoordeelde handelsnaam " [B] ". Dit blijkt uit het reeds in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het handelsregister (zie hierboven onder 1.2).
4.28. Op grond hiervan kom ik tot de slotsom dat ook dit middelonderdeel faalt.
4.29. De
middelonderdelen 7 en 8kunnen gelet op het voorgaande in mijn opvatting buiten beschouwing blijven nu zij zich richten tegen door de rechtbank ten overvloede gegeven overwegingen en de beschikking reeds wordt gedragen door de overwegingen die de eerdere middelonderdelen m.i. tevergeefs hebben aangevallen.
middelonderdelen 7 en 8kunnen gelet op het voorgaande in mijn opvatting buiten beschouwing blijven nu zij zich richten tegen door de rechtbank ten overvloede gegeven overwegingen en de beschikking reeds wordt gedragen door de overwegingen die de eerdere middelonderdelen m.i. tevergeefs hebben aangevallen.
4.30. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen zal ik thans, zij het kort, bij deze twee laatste onderdelen stilstaan.
4.31. Ik meen dat
onderdeel 7reeds moet stranden omdat het zich richt tegen een feitelijk, naar mijn smaak niet onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.
onderdeel 7reeds moet stranden omdat het zich richt tegen een feitelijk, naar mijn smaak niet onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.
4.32.
Onderdeel 8keert zich tegen het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen het publiek dat bestaat uit de klanten van [verweerster] en het publiek dat zich wendt tot Bouwcentrum.
Onderdeel 8keert zich tegen het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen het publiek dat bestaat uit de klanten van [verweerster] en het publiek dat zich wendt tot Bouwcentrum.
4.33. In de aangevallen rechtsoverweging (p. 6, eerste volle alinea) zegt de rechtbank het volgende:
"Voorts acht de rechtbank onjuist het oordeel van de Kantonrechter in zijn beschikking a quo, dat de kans bestaat, dat het publiek de indruk krijgt, als de naam Bouwcentrum in een andere combinatie voorkomt zoals in de handelsnaam " [A] ", dat beide ondernemingen van partijen aan elkaar gelieerd zijn en dat de indruk kan ontstaan, dat de door [verweerster] te koop aangeboden materialen door Stichting Bouwcentrum zijn goedgekeurd. Zoals eerder overwogen, vormen de klanten van [verweerster] , die slechts agrarische producten verhandelt, een ander "publiek" dan de mensen, die zich wenden tot Stichting Bouwcentrum; "Stichting Bouwcentrum" heeft immers sedert lange tijd een vaste en duidelijk omlijnde plaats in de bouwwereld en bij het zich daarop oriënterende publiek als voorlichtingsinstituut. Ook de derde grief van [verweerster] treft dus doel."
"Voorts acht de rechtbank onjuist het oordeel van de Kantonrechter in zijn beschikking a quo, dat de kans bestaat, dat het publiek de indruk krijgt, als de naam Bouwcentrum in een andere combinatie voorkomt zoals in de handelsnaam " [A] ", dat beide ondernemingen van partijen aan elkaar gelieerd zijn en dat de indruk kan ontstaan, dat de door [verweerster] te koop aangeboden materialen door Stichting Bouwcentrum zijn goedgekeurd. Zoals eerder overwogen, vormen de klanten van [verweerster] , die slechts agrarische producten verhandelt, een ander "publiek" dan de mensen, die zich wenden tot Stichting Bouwcentrum; "Stichting Bouwcentrum" heeft immers sedert lange tijd een vaste en duidelijk omlijnde plaats in de bouwwereld en bij het zich daarop oriënterende publiek als voorlichtingsinstituut. Ook de derde grief van [verweerster] treft dus doel."
De rechtbank refereert hier naar wat zij eerder had overwogen, te weten (op p. 5, tweede alinea):
" [verweerster] heeft – onvoldoende bestreden – gesteld, dat [verweerster] zich uitsluitend bezighoudt in de landbouwsector, terwijl Stichting Bouwcentrum in landbouwkringen vrijwel nooit wordt geraadpleegd als voorlichtingsinstituut, zijnde op het gebied van agrarische voorlichting sedert lange tijd werkzaam het IMAG te Wageningen en hiernaast het CBI van het Ministerie van Landbouw en Visserij te Wageningen. Stichting Bouwcentrum zal dan ook praktisch nimmer optreden als voorlichtingsorgaan voor de klanten van [verweerster] ."
4.34. Anders dan het middel betoogt, hanteert de rechtbank hier naar mijn mening geen onjuiste maatstaaf. In r.o. 4 heeft zij m.i. geen te beperkte inhoud gegeven aan het begrip "publiek". Alleen concretiseert zij dat hier en gaat zij na in welke gevallen mat name verwarring zou kunnen optreden in de door de Kantonrechter aangegeven zin. De rechtbank heeft daarbij dan op het oog dat deel van het publiek waarop [verweerster] zich richt. Daarvan neem zij aan dat het, nu het in de regel niet met Bouwcentrum in contact zal komen, niet zal denken dat [verweerster] met Bouwcentrum gelieerd is en dat het niet de indruk zal krijgen dat de door [verweerster] te koop aangeboden materialen door Bouwcentrum zijn goedgekeurd. Ik meen dat deze gedachtegang niet onbegrijpelijk is en toegestaan in het licht van de volgende uitspraken van Uw Raad: HR 24 december 1976, NJ 1978, 431 (BW; Tandem/Tandum); BIE 1977, 72 (SB) HR 26 juni 1981, NJ 1981, 514 (LWH; IJskes); BIE 1982, 120, en HR 6 december 1985, NJ 1986, 292 (LWH; Seaship/Sealiner). Vgl. Drucker-Bodenhausen-Wichters Hoeth, p. 137; Van Nieuwenhoven Helbach, 1983, p. 444; Boekman, a.w. p. 93 e.v.
4.35. Op grond hiervan meen ik dat ook middelonderdeel 8 ongegrond is.
5. Kosten
In de feitelijke instanties is voor een kostenveroordeling in deze procedure geen plaats, zie HR 18 januari 1980, NJ 1980, 427 (WHH; Churrasco/Charousko), doch ingevolge art.429 lid 3 Rv Pro geldt zulks niet in cassatie, vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, art 429 k, aant. 37, noot 3.
6. Conclusie
Omdat ik geen van de middelonderdelen gegrond acht, heb ik de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.
Parket, 9 februari 1987
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
bij de Hoge Raad der Nederlanden,