Conclusie
HV.
Nr. 13.173
Zitting 10 juni 1988
Mr. Franx
Conclusie inzake:
AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V.
tegen
Mr. J.J.M. KAULINGFREKS q.q. c.s.
Edelhoogachtbaar College,
1.
De feiten en het verloop van de procedure.
De feiten en het verloop van de procedure.
Ik citeer uit het – in zoverre incassatie niet betreden – in deze zaak gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam dd. 17 april 1986:
"1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
a. Bij exploit van 22 juni 1984 hebben mr. J.J.M. Kaulingfreks, T. van Wettum, Drs. C. van Zadelhoff en mr. H.P.Ph.M. Gerritse, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank N.V. – verder te noemen: curatoren – de Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. – verder te noemen: Amro – op grond van een akte van prorogatie van 24 april 1984 gedagvaard voor dit Gerechtshof.
b. Bij met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis hebben curatoren een produktie (de voornoemde akte van 24 april 1984) overgelegd en gevorderd dat het Hof Amro, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen
a) aan curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ƒ 2.099.222,01, te vermeerderen met de rente in rekening courant vanaf 2 juli 1982 tot aan de dag der algehele voldoening;
b) in de kosten van deze procedure.”
…
2. De feiten
In deze zaak staat tussen partijen – hetzij als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet dan wel onvoldoende betwist, hetzij op grond van de produkties – het volgende vast.
a. Op 1 juli 1982 te omstreeks 13.00 uur ontving Amro, via haar kantoor Leidseplein te Amsterdam, van de te Amsterdam kantoorhoudende notarissen [notaris 1] en [notaris 2] telefonisch de (nadien schriftelijk bevestigde) opdracht om ten laste van de door deze notarissen bij Amro gehouden rekening een bedrag van ƒ 2.099.222,01 aan de Tilburgsche Hypotheek-bank N.V. (hierna: THB) te voldoen, door dit bedrag over te maken op de rekening nummer [rekeningnummer 1] ten name van THB bij Amro’s Kantoor te Tilburg onder vermelding: “aflossing hypotheken nummers 20/13959 en 20/1212661.”
b. Deze opdracht is door Amro in dier voege uitgevoerd dat
- Amro de rekening nr. [rekeningnummer 2] van het notariskantoor met een bedrag van ƒ 2.099.222,01 heeft gedebiteerd;
- Amro’s kantoor Leidscheplein op 1 juli aan Amro’s kantoor Tilburg de telefonische en te 15.41 uur per telex bevestigde opdracht heeft gegeven om de rekening van de THB nr. [rekeningnummer 1] met hetzelfde bedrag te crediteren;
- Amro’s kantoor te Tilburg aan TBH een dagafschrift gedateerd 2 juli 1982 heeft gezonden waaruit van deze creditering blijkt.
c. Bij beschikking van 2 juli 1982 heeft de arrondissementsrechtbank te Breda met betrekking tot THB de in artikel 32 e.v. Wet toezicht kredietwezen (Stb. 1978, 255) geregelde noodregeling van toepassing verklaard. De Nederlandsche bank N.V., op wier verzoek dit geschiedde, heeft op 1 juli om 00.50 uur per telex aan Amro meegedeeld dat zij nog op 1 juli bij de rechtbank te Breda een verzoek tot toepassing van die regeling zou indienen. Ten gevolge hierop heeft Amro op 1 juli om 12.13 uur aan al haar districtskantoren en zelfstandig administrerende kantoren een telex gezonden inhoudend dat geen betalingen meer moesten plaatsvinden op aflosbare pandbrieven of betaalbare coupons van de THB, noch op enig ander waardepapier van die bank, terwijl ook geen waarden ter incasso meer mochten worden aangenomen.
d. Op 1 juli 1982 had Amro op THB een vordering die het voormelde bedrag overtrof.”
Voorts gaat het hof, blijkens r.o. 3
b, uit van de feitelijke veronderstelling dat de debitering van de rekening van het notariskantoor (zie r.o. 2
b) op 1 juli heeft plaats gehad.
b, uit van de feitelijke veronderstelling dat de debitering van de rekening van het notariskantoor (zie r.o. 2
b) op 1 juli heeft plaats gehad.
Bij voornoemd arrest heeft het hof de vordering van Curatoren toegewezen.
Amro heeft cassatieberoep ingesteld. Zij voert een middel aan, uiteenvallend in de (sub-)onderdelen 1(a-c), 2(a-b) en 3(a-b).
Curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, ‘s hofs arrest met één middel bestrijdend.
2. Het geschil.
Zowel in de feitelijke instantie als in cassatie betreft het geschil de vraag of Amro’s beroep op
compensatiemet haar boven, sub
d, bedoelde tegenvordering op THB gegrond is. Het hof omschrijft het geschil in r.o. 3 als volgt:
compensatiemet haar boven, sub
d, bedoelde tegenvordering op THB gegrond is. Het hof omschrijft het geschil in r.o. 3 als volgt:
“
3. Het geschil
3. Het geschil
a. Amto heeft uitbetaling van het voormelde bedrag aan curatoren geweigerd, en zulks met een beroep op compensatie. Zij stelt dat zij dat bedrag op 1 juli 1982 aan THB verschuldigd is geworden, althans, dat die schuld zo zij na 1 juli is ontstaan, is voortgevloeid uit handelingen voor 2 juli 1982 verricht, zodat zij zich krachtens artikel 234 F. (van overeenkomstige toepassing krachtens artikel 35 lid 3 wet toezicht kredietwezen) op schuldvergelijking kan beroepen gezien haar reeds op 1 juli bestaande – grotere – vordering op THB. Curatoren bestrijden dit betoog. Zij ontkennen Amro’s bevoegdheid tot compensatie, waartoe zij het volgende stellen:
I dat Amro het voormelde bedrag
apas op 2 juli aan THB schuldig is geworden en
bdat die schuld niet voortvloeide uit handelingen voor 2 juli verricht;
apas op 2 juli aan THB schuldig is geworden en
bdat die schuld niet voortvloeide uit handelingen voor 2 juli verricht;
II dat, zo er reeds op 1 juli een schuld van Amro aan THB bestond, deze niet kon worden gecompenseerd met Amro’s vordering hetzij
aomdat tussen Amro en THB geldende rekening-courant-verhouding zich daartegen verzet, hetzij
bomdat in het onderhavige geval artikel 235 F. compensatie uitsluit.”
aomdat tussen Amro en THB geldende rekening-courant-verhouding zich daartegen verzet, hetzij
bomdat in het onderhavige geval artikel 235 F. compensatie uitsluit.”
3. Analyse van het bestreden arrest.
De behandeling door het hof in r.o. (4.1-4.6) van de bestrijding door Curatoren van het door Amro gedane beroep op compensatie vertoont de volgende structuur:
ad Ia: Amro is het bedrag pas op 2 juli 1982 aan THB schuldig geworden als gevolg van de creditering op die datum van de rekening van THB (r.o. 4.1-4.2);
ad Ib: Die (op 2 juli ontstane) schuld vloeide niet voort uit handelingen voor 2 juli met de
schuldenaar(THB) verricht (r.o. 4.2), zodat art. 234 F. zich tegen compensatie verzet;
schuldenaar(THB) verricht (r.o. 4.2), zodat art. 234 F. zich tegen compensatie verzet;
ad II: Amro heeft bij “overneming” niet te goeder trouw gehandeld, zodat art. 235 F. zich tegen compensatie verzet (r.o. 4.5).
In ’s hofs arrest fungeren de art. 234 en 235 F als gronden die ieder ’s hofs beslissing zelfstandig dragen. Cassatie kan daarom alleen volgen indien elk van beide beslissingsgronden (ad Ib en ad II) met succes worden aangevallen.
De onderdelen 1a-c richten zich tegen de beslissing ad Ia, de onderdelen 2a-b bestrijden de beslissing ad Ib en de onderdelen 3a-b vallen de beslissing ad II aan.
4. De thans eerts te bespreken
onderdelen 3a en 3bbevatten de volgende (verkort weergegeven) stellingen:
onderdelen 3a en 3bbevatten de volgende (verkort weergegeven) stellingen:
3a: Art. 235 F. is alleen toepasselijk op gevallen van “schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord” en daarvan is hier geen sprake (r.o. 4.5, voorlaatste alinea, van ’s hofs arrest).
3b: Mede gelet op het belang van het betalingsverkeer brengt wetenschap van een aanstaande “noodregeling” (krachtens de Wet toezicht kredietwezen, art. 31 e.v.) nog niet het ontbreken van goeder trouw in de zin van art. 235 lid 1 F. mee.
R.O. 4.5 van het bestreden arrest (p. 8-9) luidt:
“4.5 Tenslotte hebben curatoren gesteld, dat, zo Amro reeds op 1 juli een schuld tot betaling van ƒ 2.099.222,01 aan THB heeft gehad, artikel 235 F. zich tegen compensatie met Amro’s op die bestaande hogere tegenvordering verzet. Dit betoog wordt terecht voorgedragen.
Artikel 235 F. (van overeenkomstig krachtens artikel 35 lid 3 Wet toezicht kredietwezen) bepaalt dat degene die een schuld aan de boedel of een vordering op de boedel voor de aanvang van de surséance (in het onderhavige geval: voor de dag waarop de noodvordering in werking trad) van een derde heeft overgenomen, op schuldvergelijking geen beroep kan doen, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.
Niet te goeder trouw handelt hij die bij de overneming weet dat de schuldenaar bij de overgenomen vordering of de schuldeiser bij de overgenomen schuld in een zodanige toestand verkeerde dat zijn surséance is te verwachten. In het onderhavige geval wist Amro op 1 juli dat toepassing van de artikelen 31 e.v. Wet toezicht kredietwezen was te verwachten. De Nederlandsche Bank NV had immers om 00.50 uur op die dag van haar voornemen om toepassing van die regeling uit te lokken, kennis gegeven. Uiteraard realiseerde Amro zich zeer goed wat dit betekende, hetgeen – voor zoveel nodig – wordt aangetoond door de telex, vermeld in rechtsoverweging 2 onder
c, die Amro die dag aan haar districtskantoor zond.
c, die Amro die dag aan haar districtskantoor zond.
De handelingen waaruit op 1 juli voor Amro een schuld aan THB ontstond, zijn vermeld in rechtsoverweging 4.2 Door deze handelingen – in het bijzonder de aanvaarding van de opdracht tot overschrijving zijdens de notarissen en de daaropvolgende debitering van hun rekening – heeft Amro de schuld van de notarissen (c.q. hun cliënt) aan de THB overgenomen in de zin van artikel 235 F. Weliswaar is van een schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake, reeds omdat door de debitering de notarissen (c.q. hun cliënt) niet bevrijd werden van hun schuld aan de THB (zie rechtsoverweging 4.1). Het resultaat is echter hetzelfde: Amro zou ten gevolge van een handeling, verricht toen de noodregeling menselijkerwijs zeker was, ter zake van haar niet door zekerheid of voorrecht gedekte en dus onvolwaardig te achten vordering op THB een mogelijkheid van compensatie verwerven tot het bedrag van de op de notarissen (c.q. hun cliënt) rustende schuld, zodat de daarin voor de boedel gelegen bate ten nadele van de overige schuldeisers geheel aan Amro ten goede zou komen. Tegen dit resultaat keert zich artikel 235 F.
Tegen het beroep van curatoren op artikel 235 F. heeft Amro aangevoerd dat toepassing van die bepaling het betalingsverkeer in ernstige mate zou belemmeren. Toepassing van artikel 235 F. belemmert echter niet het betalingsverkeer – niets belet een bank betalingsopdrachten als in casu verstrekt te aanvaarden en uit te voeren – doch slechts de bevoegdheid van die bank om zich op compensatie te beroepen ter zake van de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot creditering (of verbintenissen uit creditering) die zijn ontstaan tussen het tijdstip dat de voormelde wetenschap door de bank wordt verkregen en het tijdstip van de aanvang der surséance.”
5.1. Voor de beoordeling van de onderdelen 3a en 3b is HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (G), AA 1988 p. 191 (S.C.J.J. Kortmann) van belang. De casus was vergelijkbaar met de onderhavige. APO betaalde [A] op 12 maart 1982 een bedrag van ƒ 750.000,-- door overboeking van dat bedrag ten laste van APO’s bankrekening bij Mees + Hope en ten gunste van de bankrekening (rekening-courant) van [A] bij diezelfde bank. Daardoor verminderde het debetsaldo van [A] ’ rekening van ca ƒ 860.000,-- tot ca ƒ 110.000,--. Op 17 maart 1982 is [A] failliet verklaard. Haar curator vorderde tegen de bank een verklaring voor recht dat de betaling op 12 maart 1982 krachtens art. 47 F. nietig is en voorts veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van ƒ 750.000,--. De rechtbank wees de vorderingen toe, waarna het hof in hoger beroep de vorderingen alsnog afwees. Op het door de curator ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge raad overwogen (NJ 1988 p. 460-461):
“3.3 Het onderdeel stelt opnieuw de – door de Rb. bevestigend, maar door het hof ontkennend beantwoorde – vraag aan de orde of de vermindering van het hiervoor, in 3.2 onder (iv) bedoelde debetsaldo van de rekening van [A] bij de Bank, welke vermindering van rechtswege, zonder dat daartoe enige handeling van [A] was vereist, resulteerde uit de aldaar vermelde creditering van die rekening met ƒ 750.000,-- valt aan te merken als “voldoening, door den schuldenaar, aan eene opeischbare schuld” in de zin van art. 47 Fw.
3.4 Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Daarvoor pleit aanstonds dat niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debetsaldo wanneer zij het gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wèl, maar wanneer zij het gevolg is van storting door diens debiteur niet onder de werking van art. 47 Fw zou vallen. Weliswaar maakt art. 47 deel uit van die serie bepalingen die schuldeisers – tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dát vermogen van de schuldenaar strekt, dat voorhanden is bij de faillietverklaring – in staat stellen “zich onder bepaalde omstandigheden nog bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat vermogen gegaan zijn, door aan de handeling huns schuldenaars, waardoor die vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare rechtskracht te ontnemen.” (Van der Feltz, I p. 443), maar aan de omstandigheid dat bedoelde bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, komt – anders dan de Bank betoogt – doorslaggevende betekenis niet meer toe. Beslissend is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de strekking van art. 47 “betalingen te treffen” waardoor een crediteur, in strijd “met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen“, zich “aan den concursus onttrekt” (vgl. Van der Feltz, I. p. 449). Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig – anders dan ten tijde van het totstandkomen van de Faillissementswet – girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd. In verband daarmede moet worden geoordeeld dat voormelde strekking in het huidige rechtsverkeer niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, indien het ten laste van het vermogen van hun schuldenaar tenietgaan of verminderen van diens opeisbare schuld aan zijn bank dat van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn rekening bij die bank, niet zou worden aangemerkt als voldoening, in die zin van art. 47. Zou het uit een dergelijke creditering resulterende tenietgaan of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan zijn bank niet worden aangemerkt als voldoening in de zin van art. 47, dan zou daarvan immers niet, als aan de overige vereisten van deze bepaling is voldaan. De nietigheid kunnen worden ingeroepen en dat zou meebrengen dat banken zich mede zouden mogen verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar – door diens debiteuren op diens rekening gedane stortingen – welke zij hebben ontvangen terwijl zij wisten dat zijn faillissement reeds was aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingspositie bestaat geen grond.
Ten betoge dat art. 47 in de hier bedoelde gevallen toepassing mist heeft de Bank nog aangevoerd dat die toepassing niet strookt met het systeem van de Faillissementswet omdat sprake is van een, naar de maatstaven van art. 53 toelaatbare schuldvergelijking. Dat betoog faalt, omdat in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet – wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.”
5.2 Door het hier geciteerde arrest, met name de laatste alinea van r.o. 3.4, is het lot van
onderdeel 3bin de onderhavige zaak bezegeld.
onderdeel 3bin de onderhavige zaak bezegeld.
De slotalinea van de bestreden r.o. 4.5 lijkt me juist. Toepassing van art. 235 F. belemmert niet het betalingsverkeer, maar verhindert slechts de banken zich een
feitelijk voorrechtte verschaffen ten opzichte van andere crediteuren van de debiteur-rekeninghouder voor wie de betaling was bestemd. Zie over de compensatie als feitelijk voorrecht: HR 27 mei 1988, nr. 13.247, met de bijbehorende conclusie OM, sub 5; Van Buchem-Spapens. “Faillissement en surséance van betaling” (1986), p. 79; de noot van Eric Dirix, sub 1, onder Hof van Cassatie 11 april 1986, RW dd. 28 mei 1988 p. 1424, verwijzend naar De Page, Vandeputte en Planiol-Ripert. Het accepteren en uitvoeren van een betalingsopdracht, zoals in de casus van HR 8 juli 1987 en in de onderhavige zaak, berokkent de bank geen enkel nadeel, maar mag haar evenmin een voordeel verschaffen in de vorm van een feitelijk voorrecht. Dit is niet in strijd met (de belangen van) het betalingsverkeer of het Rechtsverkeer.
feitelijk voorrechtte verschaffen ten opzichte van andere crediteuren van de debiteur-rekeninghouder voor wie de betaling was bestemd. Zie over de compensatie als feitelijk voorrecht: HR 27 mei 1988, nr. 13.247, met de bijbehorende conclusie OM, sub 5; Van Buchem-Spapens. “Faillissement en surséance van betaling” (1986), p. 79; de noot van Eric Dirix, sub 1, onder Hof van Cassatie 11 april 1986, RW dd. 28 mei 1988 p. 1424, verwijzend naar De Page, Vandeputte en Planiol-Ripert. Het accepteren en uitvoeren van een betalingsopdracht, zoals in de casus van HR 8 juli 1987 en in de onderhavige zaak, berokkent de bank geen enkel nadeel, maar mag haar evenmin een voordeel verschaffen in de vorm van een feitelijk voorrecht. Dit is niet in strijd met (de belangen van) het betalingsverkeer of het Rechtsverkeer.
5.3 Naar mijn mening stuit ook
onderdeel 3aaf op HR 8 juli 1987. Zou men de aanvaarding van de opdracht tot overschrijving en de daaropvolgende debitering van de rekening van de opdrachtgever rechtens niet gelijkstellen aan een schuldoverneming in de zin van art. 235 F., dan zou men in ongerijmdheden vervallen. Aanvaarding en debitering vormen immers de eerste fase van de door de bank te verrichten handelingen die uitmonden in creditering van de begunstigde. De bank is tot die verrichtingen verplicht. De creditering maakt de bank tot debiteur van de gecrediteerde rekeninghouder en bevrijdt de opdrachtgever jegens die rekeninghouder. Of men het betalingsgebeuren, als geheel genomen, nu kwalificeert als schuldoverneming in algemene zin (waarover: Asser-Rutten I (1981), p. 411 e.v.; Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), nrs. 602 e.v.; art. 6.2.3.10-13 (NBW) – waarbij dan moet worden bedacht dat de schuld van de opdrachtgever aan de begunstigde
nietidentiek is aan die van de bank aan de begunstigde; vergl.: Snijders in de Van Opstalbundel, p. 177; Kortmann in genoemde noot, p. 196) en de noot van Vranken onder HR 7 mei 1986. NJ 1986, 778 – doet m.i. weinig ter zake; in ieder geval is hier sprake van schuldoverneming in de zin van art. 235 F. Hetzelfde moet worden aangenomen van de “onvoltooide schuldoverneming” die het hof in r.o. 4.5 op het oog heeft: aanvaarding van de opdracht en debitering van de opdrachtgever, die de bank tot voltooiing van de schuldoverneming in staat stellen en verplichten. Art. 235 F. is ontleend aan art. 54 F., dat de door art. 53 F. gegeven compensatiemogelijkheid voor gevallen van misbruik inperkt. Zie de m.v.t. op art. 53 (Van der Feltz, “Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling”, eerste deel (1896), p. 462):
onderdeel 3aaf op HR 8 juli 1987. Zou men de aanvaarding van de opdracht tot overschrijving en de daaropvolgende debitering van de rekening van de opdrachtgever rechtens niet gelijkstellen aan een schuldoverneming in de zin van art. 235 F., dan zou men in ongerijmdheden vervallen. Aanvaarding en debitering vormen immers de eerste fase van de door de bank te verrichten handelingen die uitmonden in creditering van de begunstigde. De bank is tot die verrichtingen verplicht. De creditering maakt de bank tot debiteur van de gecrediteerde rekeninghouder en bevrijdt de opdrachtgever jegens die rekeninghouder. Of men het betalingsgebeuren, als geheel genomen, nu kwalificeert als schuldoverneming in algemene zin (waarover: Asser-Rutten I (1981), p. 411 e.v.; Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), nrs. 602 e.v.; art. 6.2.3.10-13 (NBW) – waarbij dan moet worden bedacht dat de schuld van de opdrachtgever aan de begunstigde
nietidentiek is aan die van de bank aan de begunstigde; vergl.: Snijders in de Van Opstalbundel, p. 177; Kortmann in genoemde noot, p. 196) en de noot van Vranken onder HR 7 mei 1986. NJ 1986, 778 – doet m.i. weinig ter zake; in ieder geval is hier sprake van schuldoverneming in de zin van art. 235 F. Hetzelfde moet worden aangenomen van de “onvoltooide schuldoverneming” die het hof in r.o. 4.5 op het oog heeft: aanvaarding van de opdracht en debitering van de opdrachtgever, die de bank tot voltooiing van de schuldoverneming in staat stellen en verplichten. Art. 235 F. is ontleend aan art. 54 F., dat de door art. 53 F. gegeven compensatiemogelijkheid voor gevallen van misbruik inperkt. Zie de m.v.t. op art. 53 (Van der Feltz, “Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling”, eerste deel (1896), p. 462):
“De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat ieder schuldeiser van den boedel (…) zijn schuld aan de boedel (…) als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.”
Die billijkheidsoverweging geldt ingevolge art. 54 en art. 235
nietin een geval waarin de schuldeiser zich een “onderpand” (dus: een bevoorrecht positie) in de vorm van een schuld aan de wederpartij zou verwerven terwijl hij niet te goeder trouw is, d.w.z. terwijl hij weet of behoort te weten dat het faillissement of surséance of, zoals in het onderhavige geval, de noodregeling op grond van de Wet toezicht kredietwezen, aanstaande is. Zo is art. 235 naar zijn strekking tevens toepasselijk op een “onvoltooide” schuldoverneming als waarvan het hof rept in r.o. 4.5, vierde alinea. Dat Amro op 1 juli 1982 niet te goeder trouw in de zin van art. 235
was, blijkt uit de door het hof in r.o. 2 onder
cen
avastgestelde (supra, onder 1, weergegeven) feiten.
nietin een geval waarin de schuldeiser zich een “onderpand” (dus: een bevoorrecht positie) in de vorm van een schuld aan de wederpartij zou verwerven terwijl hij niet te goeder trouw is, d.w.z. terwijl hij weet of behoort te weten dat het faillissement of surséance of, zoals in het onderhavige geval, de noodregeling op grond van de Wet toezicht kredietwezen, aanstaande is. Zo is art. 235 naar zijn strekking tevens toepasselijk op een “onvoltooide” schuldoverneming als waarvan het hof rept in r.o. 4.5, vierde alinea. Dat Amro op 1 juli 1982 niet te goeder trouw in de zin van art. 235
was, blijkt uit de door het hof in r.o. 2 onder
cen
avastgestelde (supra, onder 1, weergegeven) feiten.
5.4 Over r.o. 4.5, vierde alinea – in zijn bewoordingen: “niet door zekerheid of voorrecht gedekte en dus onvolwaardig te achten vordering” geïnspireerd door HR 30 januari 1953 NJ 1953, 578 (Ph.A.N.H.), p. 969, rechts, laatste alinea? – moge ik in verband met onderdeel 3a nog het volgende opmerken.
Het hof zegt dat “van een schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake” is, “omdat door de debitering de notarissen (c.q. hun cliënt) niet bevrijd werden van hun schuld aan de THB”. Het hof heeft hier kennelijk de zgn.
voltooideschuldoverneming op het oog, waarbij de nieuwe schuldenaar met medewerking van de schuldeiser in de plaats is getreden van de oorspronkelijke schuldenaar. Vergl. de art. 6.2.3.10-11 NBW, alsmede Asser-Rutten I (1981) p. 414 en Asser-Rutten-Hartkamp I (1984) p. 474-475. Dat neemt niet weg dat, ook in de gedachtengang van het hof, reeds als schuldoverneming kan worden aangemerkt een rechtshandeling – of een complex van rechtshandelingen – verricht binnen de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke en de nieuwe schuldenaar en waarbij de schuldeiser dus (nog) niet is betrokken. Volgens gangbare terminologie (zie de aangehaalde literatuur) kunnen daarom de aanvaarding van de opdracht en de debitering van de opdrachtgever op 1 juli 1982, resulterend in een schuld van Amro aan THB, als geheel genomen worden gekwalificeerd als schuldoverneming, zij het dan een “onvoltooide”. Zie van Zeben, “Parlementaire geschiedenis van het NBW”, Boek 6, p. 573-574:
voltooideschuldoverneming op het oog, waarbij de nieuwe schuldenaar met medewerking van de schuldeiser in de plaats is getreden van de oorspronkelijke schuldenaar. Vergl. de art. 6.2.3.10-11 NBW, alsmede Asser-Rutten I (1981) p. 414 en Asser-Rutten-Hartkamp I (1984) p. 474-475. Dat neemt niet weg dat, ook in de gedachtengang van het hof, reeds als schuldoverneming kan worden aangemerkt een rechtshandeling – of een complex van rechtshandelingen – verricht binnen de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke en de nieuwe schuldenaar en waarbij de schuldeiser dus (nog) niet is betrokken. Volgens gangbare terminologie (zie de aangehaalde literatuur) kunnen daarom de aanvaarding van de opdracht en de debitering van de opdrachtgever op 1 juli 1982, resulterend in een schuld van Amro aan THB, als geheel genomen worden gekwalificeerd als schuldoverneming, zij het dan een “onvoltooide”. Zie van Zeben, “Parlementaire geschiedenis van het NBW”, Boek 6, p. 573-574:
“”Het ontwerp beschouwt de schuldoverneming als een tweezijdige rechtshandeling (…) tussen de schuldenaar en de overnemer (…).”
Anders gezegd: het karakter van schuldoverneming ontbreekt aan een rechtshandeling (of een complex van rechtshandelingen) niet als gevolg van de enkele omstandigheid dat de oorspronkelijke schuldenaar nog niet is bevrijd jegens de schuldeiser.
In r.o. 4.3 rept het hof van een op 1 juli 1982 bestaande verplichting van Amro tot
crediteringvan THB welke verplichting veronderstellenderwijs wordt beschouwd als een – in beginsel voor compensatie met THB’s schuld aan Amro vatbare – verplichting tot betaling van een geldsom. Vervolgens wordt in r.o. 4.5, eerste alinea, diezelfde veronderstelling vooropgesteld. Indien – hetgeen aannemelijk lijkt – ook de vierde alinea van bedoelde veronderstelling uitgaat, dan is het niet moeilijk in te zien dat op 1 juli 1982 schuldoverneming in de zin van art. 235 heeft plaats gevonden: ook alis de opdrachtgever zelf nog niet bevrijd jegens THB, ook Amro heeft dan een (gelijksoortige) schuld en Amro is bovendien in staat en verplicht tot het verrichten van handelingen (creditering van THB, enz.) die bevrijding van de opdrachtgever jegens THB tengevolge hebben, kortom: tot het voltooien van de schuldoverneming. In wezen is hierbij niet van belang of Amro op 1 juli 1982 slechts verplicht was tot creditering van THB dan wel tot betaling van een geldsom aan THB en evenmin of de opdrachtgever op die datum wel of niet bevrijd was jegens THB.
crediteringvan THB welke verplichting veronderstellenderwijs wordt beschouwd als een – in beginsel voor compensatie met THB’s schuld aan Amro vatbare – verplichting tot betaling van een geldsom. Vervolgens wordt in r.o. 4.5, eerste alinea, diezelfde veronderstelling vooropgesteld. Indien – hetgeen aannemelijk lijkt – ook de vierde alinea van bedoelde veronderstelling uitgaat, dan is het niet moeilijk in te zien dat op 1 juli 1982 schuldoverneming in de zin van art. 235 heeft plaats gevonden: ook alis de opdrachtgever zelf nog niet bevrijd jegens THB, ook Amro heeft dan een (gelijksoortige) schuld en Amro is bovendien in staat en verplicht tot het verrichten van handelingen (creditering van THB, enz.) die bevrijding van de opdrachtgever jegens THB tengevolge hebben, kortom: tot het voltooien van de schuldoverneming. In wezen is hierbij niet van belang of Amro op 1 juli 1982 slechts verplicht was tot creditering van THB dan wel tot betaling van een geldsom aan THB en evenmin of de opdrachtgever op die datum wel of niet bevrijd was jegens THB.
5.5. Tenslotte zij opgemerkt dat Amro zelf steeds met kracht heeft verdedigd dat zij op 1 juli 1982 een voor compensatie vatbare schuld aan THB heeft verworven. Met dat standpunt lijkt moeilijk te rijmen de door onderdeel 3a thans aangedrongen stelling dat hetgeen op die datum heeft plaatsgevonden
wegens onvoltooidheidgeen schuldoverneming in de zin van art. 235 F.
wegens onvoltooidheidgeen schuldoverneming in de zin van art. 235 F.
5.6 Mitsdien kunnen de
onderdelen 3a en 3bniet tot cassatie leiden.
onderdelen 3a en 3bniet tot cassatie leiden.
6. Het vorenstaande brengt mee dat de overige onderdelen van het middel wegens gebrek aan belang kunnen blijven rusten. Reeds op grond van art. 235 F. gaat het beroep op compensatie, door Amro gedaan niet op.
7. ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,