Conclusie
DA
Nr.13.248
Zitting 8 april 1988
Mr.Asser
Conclusie inzake:
VE-VA FABRIKATIONS GMBH
tegen:
[verweerder]
1. Inleiding
1.1.
Aan r.o.4.3 van het bestreden arrest ontleen ik de volgende feiten die ook in cassatie tot uitgangspunt dienen.
1.2.
Verweerder in cassatie - [verweerder] - is van 1 juni 1981 tot 16 juni 1982 als commercieel directeur werkzaam geweest bij I.C.U., moedermaatschappij van eiseres tot cassatie - [A] - en als zodanig bevoegd [A] bij het afsluiten van transacties met derden te vertegenwoordigen. [B] BV behoorde als dochter- danwel kleindochtermaatschappij eveneens tot het I.C.U. concern en de bevoegdheden van [verweerder] strekten zich ook tot deze BV uit. In november 1981 heeft [verweerder] namens [A] een partij overjarige campingmeubelen aan Obelink's Vrijetijdsmarkt BV te Winterswijk verkocht, welke overeenkomst nadien is ontbonden. [verweerder] heeft vervolgens namens [A] de genoemde goederen doen opslaan bij Efkade te Doetinchem. In maart 1982 is [verweerder] over bedoelde goederen in onderhandeling geweest met [C] BV te [plaats]. [A] beschikt over twee daarop betrekking hebbende telexberichten. De betreffende campingmeubelen zijn niet meer bij Efkade aanwezig.
1.3.
[A] heeft in eerste aanleg [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en betaling gevorderd van DM 22.757,50 als vergoeding voor de schade die zij stelde geleden te hebben als gevolg van het door haar gestelde handelen van [verweerder], dat daarin zou hebben bestaan dat [verweerder] de campingmeubelen op een gegeven moment zonder medeweten, laat staan in opdracht of met toestemming van [A], bij Efkade zou hebben weggehaald of doen weghalen en vervoerd of doen vervoeren naar een plaats die aan [A] niet bekend was en dat [verweerder] ondanks herhaalde verzoeken en sommaties zou hebben geweigerd de goederen aan [A] terug te geven of aan [A] mee te delen waar deze goederen zich bevonden.
1.4.
[verweerder] stelde echter dat hij wel opheldering heeft willen geven waar de partij goederen was gebleven en dit ook te hebben gedaan na de sommatie van [A] en voorts dat na overleg met de directeur van I.C.U. de partij in consignatie was gegeven aan [D] BV te [plaats], maar dat hij met de afrekening met Edelstijn niets van doen heeft gehad omdat dit na zijn ontslag plaatsvond.
1.5.
De rechtbank heeft - na eerst een comparitie te hebben gehouden - bij haar vonnis van 13 september 1984 [verweerder] toegelaten te bewijzen "dat de bewuste partij camping meubelen in consignatie gegeven is aan [D] b.v. en onder welke condities en dat van deze transaktie blijkt uit bescheiden bij Ve-Va, zodat deze transaktie voor Ve-Va controleerbaar is". De rechtbank overwoog daartoe onder meer (kort gezegd) dat de primaire verantwoordelijkheid met betrekking tot een eventuele transaktie met Edelstijn bij [verweerder] lag en dat deze als gevolg daarvan ook ervoor had te zorgen dat de verkoopadministratie van [A] zodanig voldoende duidelijkheid vertoonde dat nagegaan kon worden in welke vorm de transaktie was gegoten en op welke wijze deze zou worden afgewikkeld [1] . Nadat door [verweerder] naar voren gebrachte getuigen waren gehoord en de gebruikelijke conclusies na enquête waren gewisseld heeft de rechtbank bij vonnis van 4 juli 1985 onder meer geoordeeld dat [verweerder] niet was geslaagd in het bewijs. Dit had hij overigens bij conclusie na enquête ook erkend, stellende (kort gezegd) dat hij de consignatieovereenkomst niet kon bewijzen omdat uit de verhoren naar voren zou zijn gekomen dat met Edelstijn een koopovereenkomst zou zijn gesloten - en heeft zij [verweerder] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag.
1.6.
[verweerder] is vervolgens tegen de vonnissen van de rechtbank bij het Hof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gegaan. De eerste twee appèl-grieven waren gericht tegen het vonnis met de bewijsopdracht. In grief I kwam hij op tegen de bewijsopdracht die de rechtbank hem had gegeven en in grief II tegen het aan die opdracht ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat [verweerder] "de" verantwoordelijke was voor de transactie met Edelstijn.
1.7.
Het hof oordeelde de beide genoemde grieven gegrond. Daartoe overwoog het allereerst [2] , kort samengevat, dat onder de gegeven omstandigheden niet gezegd kon worden dat [verweerder] als enige de verantwoordelijkheid droeg voor een eventuele transactie met Edelstijn noch dat het tot zijn taak behoorde toe te zien op voldoende duidelijkheid daaromtrent in de verkoopadministratie van [A]. Daarop overwoog het hof [3] :
"Het was dan ook aan [A] geweest de grondslag van haar vordering te bewijzen en niet aan [verweerder] om de juistheid van zijn - door [A] onvoldoende ontzenuwd - verweer aan te tonen".
1.8.
In r.o.4.5 besliste het hof dan dat [verweerder] ten onrechte met bewijs was belast en dat daarom het vonnis van 13 september 1984 en het daarop voortbouwend vonnis van 4 juli 1985 dienden te worden vernietigd.
1.9.
Vervolgens moest het hof nog verder beslissen over de vordering. Dat deed het in r.o.4.6. Het overwoog daarin eerst:
"Nu [A] in appèl geen bewijs heeft aangeboden is er geen plaats voor een aan haar in overeenstemming met het hierboven onder 4.4 overwogene alsnog in hoger beroep te geven bewijsopdracht. Haar oorspronkelijke vordering zal derhalve, na vernietiging der vonnissen van 13 september 1984 en van 18 april 1985, moeten worden afgewezen wegens onvoldoende bestrijding van het daartegen door [verweerder] gevoerde verweer, waardoor de beide door [verweerder] tegen het vonnis van 18 april 1985 aangevoerde grieven haar belang hebben verloren".
1.10.
Van 's hofs arrest is [A] tijdig bij Uw Raad met één middel in cassatie gekomen.
2.
Bespreking van het cassatiemiddel
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
De klachten van het middel richten zich tegen r.o.4.6 en daarvan met name de eerste zin.
Onderdeel 1bevat, als ik het goed zie eerst een algemene rechts- en motiveringsklacht. Vervolgens wordt de rechtsklacht uitgewerkt met het betoog dat [A] in eerste aanleg een bewijsaanbod had gedaan en zij dit in hoger beroep niet behoefde te herhalen. In
Onderdeel 2wordt betoogd dat, als de overweging van het hof aldus moet worden opgevat dat [A] in hoger beroep haar in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod - indien al nodig - met zoveel woorden - uitdrukkelijk - had moeten herhalen, 's hofs opvatting geen steun vindt in het recht omdat dit niet behoeft te gebeuren en voldoende is dat, zoals [A] bij memorie van antwoord heeft gedaan en waaraan het hof is voorbijgegaan, wordt volhard bij hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. In
onderdeel 3wordt betoogd dat het hof in elk geval ambtshalve een bewijsopdracht had dienen te geven aan [A] en in ieder geval had moeten motiveren waarom het dat niet heeft gedaan.
Onderdeel 1bevat, als ik het goed zie eerst een algemene rechts- en motiveringsklacht. Vervolgens wordt de rechtsklacht uitgewerkt met het betoog dat [A] in eerste aanleg een bewijsaanbod had gedaan en zij dit in hoger beroep niet behoefde te herhalen. In
Onderdeel 2wordt betoogd dat, als de overweging van het hof aldus moet worden opgevat dat [A] in hoger beroep haar in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod - indien al nodig - met zoveel woorden - uitdrukkelijk - had moeten herhalen, 's hofs opvatting geen steun vindt in het recht omdat dit niet behoeft te gebeuren en voldoende is dat, zoals [A] bij memorie van antwoord heeft gedaan en waaraan het hof is voorbijgegaan, wordt volhard bij hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. In
onderdeel 3wordt betoogd dat het hof in elk geval ambtshalve een bewijsopdracht had dienen te geven aan [A] en in ieder geval had moeten motiveren waarom het dat niet heeft gedaan.
2.2.
Het komt mij voor dat de bestreden overweging aldus moet worden gelezen dat het hof de opmerking van [A] bij memorie van antwoord [4] , dat zij volledig volhardt bij de inhoud van alle van haar zijde geproduceerde en in het geding gehouden processtukken van de eerste aanleg, heeft beschouwd als onvoldoende om te dienen als een bewijsaanbod in hoger beroep dat voldeed aan de daaraan te stellen eisen.
2.3.
Wat zijn die eisen? [5] Een daarvan is dat het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd, voldoende concreet moet zijn, dat duidelijk is op welke feitelijke stellingen het betrekking heeft. Het bewijsaanbod dat [A] bij conclusie van repliek [6] in eerste aanleg heeft gedaan luidde:
"Zonder onverplicht enige bewijslast op zich te willen nemen, biedt eiser het bewijs aan van haar stellingen, in het bijzonder d.m.v. getuigen".
Dat is op zichzelf al weinig gespecificeerd. Wanneer nu de appèlrechter zo'n aanbod als te weinig concreet passeert of zelfs van oordeel is dat dit niet als een deugdelijk aanbod in appèl kan gelden, behoeft die rechter geen rechtsregel te schenden, ook niet zijn motiveringsplicht, die immers moet worden afgemeten naar wat partijen hebben gesteld: hoe vager de stellingen van partijen, des te minder eisen aan de motiveringsplicht gesteld worden.
2.4.
Met het oog hierop loop ik na wat er eventueel nog te bewijzen viel. Het belangrijkste feitelijke punt van geschil was wat er gebeurd is met de goederen nadat - naar 's hofs vaststelling - [verweerder] ze namens [A] heeft doen opslaan bij Efkade.
2.5.
Hieromtrent heeft het hof in r.o.4.4 overwogen dat [A] wel het verweer van [verweerder] heeft aangevochten, zeggende dat noch haar noch [B] B.V. noch I.C.U. tot december 1982 iets naders omtrent de bij Efkade opgeslagen goederen of zelfs maar de naam Edelstijn bekend is geweest, maar dat dit, zeker wat [A] betreft, moeilijk te rijmen valt met het feit dat [A] over de beide eerder genoemde telex-berichten blijkt te beschikken. Het hof geeft hiermee dus te kennen dat het aan de weergegeven betoog geen geloof hecht. Onder deze omstandigheden en mede gezien de positie van [verweerder] als commercieel directeur van I.C.U. kan, aldus het hof voorts in die rechtsoverweging, niet gezegd worden dat [verweerder] als enige de verantwoordelijkheid droeg voor een eventuele transactie met Edelstijn noch dat het tot zijn taak behoorde toe te zien op voldoende duidelijkheid daaromtrent in de verkoopadministratie van [A].
2.6.
Op grond hiervan oordeelt het hof dan in de laatste zin van deze rechtsoverweging, als ik het goed zie, dat op [A] de bewijslast was blijven rusten ten aanzien van de grondslag van haar vordering en dat er voor een "omkering" van de bewijslast door [verweerder] met het bewijs van zijn verweer te belasten geen plaats was. Het hof heeft hier dus nog geen uitspraak gedaan over de vraag of [A] nog wel de gelegenheid diende te krijgen bewijs te
leveren.
leveren.
2.7.
Maar duidelijk is wel dat [A] geen gemakkelijke taak zou hebben om aan te tonen dat niettegenstaande wat het hof had overwogen omtrent [verweerder] positie en verantwoordelijkheid [verweerder] aansprakelijk was voor de door [A] gestelde schade. Ik acht dan ook - mede in het licht van de omstandigheid dat in eerste aanleg uit de verklaringen van twee getuigen zou kunnen worden opgemaakt (kort gezegd) dat de campingmeubelen door Edelstijn van [A] waren gekocht, ontvangen en betaald - niet onbegrijpelijk en niet in strijd met enige rechtsregel dat het hof geen genoegen neemt met het slechts in algemene termen gesteld bewijsaanbod van [A] in eerste aanleg dat zij bovendien niet dan impliciet en in nog algemenere bewoordingen in hoger beroep had herhaald.
2.8.
Op grond van het voorgaande meen ik dat de eerste twee onderdelen van het middel niet tot cassatie kunnen leiden.
2.9.
Dat lot treft ook het derde onderdeel. Het hof was, zeker onder de gegeven omstandigheden, niet verplicht ambtshalve bewijs op te dragen en dat het hof dat niet heeft gedaan staat als behorend tot de vrijheid van de rechter in de feitelijke instanties in cassatie niet ter beoordeling [7] .
2.10.Nu het middel in geen van zijn onderdelen doel treft bereik ik de volgende conclusie.
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,